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新毒品“奥亭”, 警方缴获680包,管制的精神药品也是毒品

正在读取...  作者:汤建彬律师律师  来源:法邦网

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主讲嘉宾:邢洋律师

导读:根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中(三)明确规定了,国家定点企业按照标准规定生产的精麻药品用于毒品犯罪的,根据药品中的毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

一、基本案情,精神药品

近日,经研判分析,深挖扩线,东莞大岭山公安分局成功破获一起贩卖新型毒品案,抓获犯罪嫌疑人3人,缴获新型毒品“奥亭”680包(每包10克),涉毒口服液7瓶,作案车辆1辆。

今年7月,大岭山公安分局民警在日常的涉毒线索侦查中发现有新型毒品流入市场。分局立即抽调精干警力成立专案组,全力开展侦查破案工作。经过近一个月缜密摸排,掌握贩毒嫌疑人吴某的基本情况及其活动规律。8月25日晚,抓捕时机成熟,专案组在大岭山镇抓获吸毒嫌疑人李某、叶某及贩毒嫌疑人吴某等3人,缴获毒品“奥亭”680包,涉毒口服液7瓶,作案车辆1辆。

二、专业毒品辩护律师汤建彬解析

(一)“奥亭”是什么

 “奥亭”粉末及口服液(俗称“咳嗽水”),该产品中含有的可待因(又名甲基吗啡)、麻黄碱(又名麻黄素)、樟脑酊成分,属于国家管制的精神药品(毒品),大量服用可刺激大脑产生兴奋感,长期服用可导致药物依赖、成瘾,会造成饮用者心理行为异常、人格异化,全身多脏器和系统功能紊乱。

虽然,奥亭止咳露,又名复方磷酸可待因溶液,主要含马来酸溴苯那敏、磷酸可待因、盐酸麻黄碱、愈创木酚甘油醚等成分,能消除咳嗽和因伤风感冒所引起的多种症状,但是其中含有的可卡因是国家管制的违禁品,是精神药品,是毒品。

(二)什么是精神药品

精神药品,顾名思义,作用于精神的药品。

精神药品是指直接作用于中枢神经系统,使之兴奋或抑制,连续使用能产生依赖性的药品。  依据精神药品使人体产生的依赖性和危害人体健康的程度,分为第一类和第二类。

我国生产和使用的第一类精神药品有:二氢埃托啡、地芬诺酯、芬太尼、美沙酮、吗啡、阿片、 哌替啶(度冷丁)、 罂粟壳、可待因(甲基吗啡)、复方樟脑酊、 乙基吗啡、福尔可定等。 注意:氯胺酮不是第一类精神药品,属于麻醉药品;麻黄碱属于药品类易制毒化学品品种。

从上面的分类来看,“奥亭”中含有可待因(甲基吗啡),属于第一类精神药品;“奥亭”中还含有麻黄碱(麻黄素),这属于药品类易制毒化学品。也就说,“奥亭”中含有的物质被列入了《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》。

(三)关于本案的定性,贩卖“奥亭”(咳嗽水)

1,抓获犯罪嫌疑人3人,缴获新型毒品“奥亭”680包(每包10克),涉毒口服液7瓶,作案车辆1辆。犯罪嫌疑人贩卖的“奥亭”中含有可待因(甲基吗啡),属于第一类精神药品。

客观上是存在已经持有了“毒品”这个客观事实,并且上述3名犯罪嫌疑人自身还是吸毒的,如果警方再查证一些事实,就可以证明这几个人对所携带的物品是明知的,那么一旦主观上的认定没有问题,根据主客观一致的原则,就可以认定上述三名嫌疑人涉嫌构成贩卖毒品罪。

但是,本案中有特殊之处,就是关于毒品的纯度问题,因为一般毒品案件的纯度对定罪是没有影响的,最多在量刑方面有影响,根据《刑法》357条规定,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。

特殊之处在,根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中(三)明确规定了,国家定点企业按照标准规定生产的精麻药品用于毒品犯罪的,根据药品中的毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

这条规定在实务上有非常重要的意义,因为这些毒品同时也是药品,既然是药品当然会有不同的规格和含量(剂型),如果不加区分,都按照实际查获的数量认定毒品数量,显然会后影响到量刑的公平。

但换个角度看,这条规定实质上是要求将这些药品含有的毒品按照100%纯度来计算毒品数量。结合我国现行毒品犯罪的法律规定,可以看出这是一个特例,因为除此外的毒品,都是按照查获时的形态及重量来认定案件毒品数量的,毒品数量的认定与毒品纯度的没有关系,也就是说1千克10%纯度的海洛因与1千克99%纯度的海洛因,在认定毒品数量是没有差别的。因此,本案中查货的“奥亭”得根据药品中的毒品成分的含量认定涉案毒品数量。这是毒品犯罪中的一个特殊之处。

2,另外,关于本案被扣押车辆的认定问题,这辆车是作案车辆,专门用来作案的,还是只是是三名嫌疑人的代步工具。是否需要没收就得依据客观情况来分析。

《刑法》第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

首先,如果这俩车属于违法所得,也就是三名嫌疑人通过违法的方式所得来的汽车,或者说是通过违法的方式“赚”的钱买了这辆车,那么这个车就是违法所得,那么根据《刑法》第六十四条就要没收这车辆。

其次,如果这车一开始就是三名嫌疑人合法持有的或所有的,但是后来为了实施犯罪方便,用这车专门来为犯罪服务,那么这车就属于《刑法》第六十四条规定的“供犯罪所用的本人财务”,那么也要没收。

最后,对于第二种情况,这车刚开始是合法所有的或持有的,但是就是偶尔几次去犯罪的时候,用了这辆车,那么对于这种情况,是否可以认定这车辆属于共犯罪所用的本人财务?

上述的第三种情况,在司法实践中,也是争议比较大的。尤其是车辆本身很少使用,正好那一次去犯罪的时候,嫌疑人使用了这车辆,但被警方抓获了。对于这样情况,汤建彬律师分析如下:

(一)得结合犯罪的本身情况

如在贩卖毒品中,嫌疑人要经常跨县或省送货的,并且只要一出去就要使用这车的,那么就可以认定这车属于供犯罪所用的本人财务。

(二)得结合车辆与犯罪的关系

像前述说的,跨界贩卖毒品的,要经常适用车辆送货的,可以说明车辆和犯罪是有很大的关系,在犯罪中属于工具。但是,在这车本来就是平时自己代步用的话,这次去送货也是正好开车去那边玩,那么就不能认为这车是来用供犯罪使用的。

最明显的例子是,甲某要去杭州杀人,他自己有宝马740,所以开车去的杭州,最后把这个人杀了。这车确实是用为犯罪服务了,因为带着他去杭州了,那么是否可以认为如果他专门坐高铁去,也是高铁带他去的,也要把高铁没收呢?显然不是,因为这车和实施犯罪没有直接的关系,这车辆在犯罪整个环节中算不上工具。

(三)得结合犯罪的所得或所损与车辆的价值比例

举个简单的例子,我开着200多万的奥迪A8去超市偷了一瓶82年的拉菲,这瓶拉菲价值2万,连续偷了5次,共计10万。那么我确实是开着这车去作案的,因为人家不会怀疑开着A8的人是梁上君子,所以按道理这辆车也算工具。

但是,仔细一分析,这里有问题,不能机械地理解法律,需要结合具体情况,要符合法律的公平正义精神,符合刑法的罪责刑相适应原则。

偷了价值10万元的拉菲,价值确实很大,但是10万与价值200多万的A8相比起,这算个小数字,如果按照盗窃罪和罚金刑可以做到罪责刑相适应,罚当其罪的情况的话,那么就没有必要,也不应该没收他的A8。

三、专业毒品辩护律师提示

任何涉毒的案件都会受到法律的制裁,任何想钻法律的漏洞的涉毒人员终会受到法律的严惩,法律会严格按照事实和证据制裁毒品案件,但是也不会不公正地处罚涉毒人员,因此,虽然要接受法律的裁判,但是也要保护自己应有的权益。

                                                                (汤建彬律师

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