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本条规定行政赔偿程序的发动

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根据本条规定,行政赔偿程序应由赔偿义务机关在本法第3 条、第4条规定的情形经依法确认后主动开始,也可以经赔偿请 求人提出赔偿请求开始。确认行政机关及其工作人员行使职权的 行为违法并给公民、法人或者其他组织造成损害,是行政赔偿程 序开始的前提。



一、致害行为的违法性确认



根据本条的规定,赔偿请求人请求国家赔偿,首先应当解决 致害行为的违法性确认问题。只有在致害行为被确认为有本法第 3条、第4条规定的情形之一时,赔偿义务机关才有义务对赔偿请 求人给予赔偿。同时,只要致害行为被确认为有本法第3条、第 4条规定的情形之一,赔偿义务机关就应当主动对赔偿请求人进 行赔偿。



按本法第3条和第4条的规定,只要行政机关及其工作人员 行使行政职权的行为违法,并侵犯了公民的人身自由权、生命健 康权或者造成公民的财产损害,赔偿请求人就有权请求赔偿.



根据本条的规定,致害行为的确认途径有以下两种:



(一)赔偿义务机关自己确认


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作出侵权行为的机关承认其行为违法,包括承认其具体行政 行为违法,承认有暴力殴打或违法使用武器等行为。



(二)通过行政复议与行政诉讼程序确认



按照我国《行政复议法》与《行政诉讼法》的规定,公民、法 人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯 其合法权益,有权依法向行政机关申请复议或向人民法院提起行 政诉讼。如果复议机关或者人民法院经过审理,认为具体行政行 为违法,并且作出撤销或变更被诉的具体行政行为的裁判,或者 判决(裁决)履行法定职责,则意味着对侵权行为违法性的确认, 那么请求人即可持复议机关的复议决定书或人民法院的判决书要 求赔偿义务机关给予赔偿。



本法确定的行政赔偿的范围是具体行政行为和暴力殴打或违 法使用警械等事实行为。对具体行政行为违法的确认,可依行政 复议程序和行政诉讼程序进行,而对事实行为的违法性确认,法 律并未作具体规定。由于行政复议和行政诉讼的范围是具体行政 行为,因此,要求对事实行为违法的确认,不能直接以此为标的 向复议机关申请复议或向人民法院提起诉讼。它只能是在要求确 认具体行政行为的违法性同时,在行政复议或行政诉讼程序中一 并提出事实行为违法并造成损害要求赔偿,由复议机关或人民法 院一并处理。例如,有一车霸在招揽乘客时,对不愿意坐他车的 人拳打脚踢,被公安巡警人员发现,对其进行了行政罚款,并在 执法过程中违法使用警械将其殴打致伤。事后,当事人向行政复 议机关申请复议,其理由是不服行政处罚,并要求对殴打致伤给 予赔偿,复议机关受理了此案,对行政处罚的合法性加以确认,作 出了维持行政处罚的决定;同时对殴打行为的违法性加以确认,裁 定行政机关给予行政赔偿。对于只就事实行为违法性要求确认的, 可以将其与赔偿请求合二为一,实际上对事实行为违法的确认,直 接导致的是赔偿问题,赔偿也是对违法的事实行为惟一补救的方 法。因此,请求人应先向赔偿义务机关提出,如果赔偿义务机关 不确认事实行为违法,则意味着不予赔偿,请求人可再向人民法 院提起诉讼,由人民法院加以确认,并作出是否予以赔偿的处理。


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二、行政赔偿请求的提出



本条第2款规定:“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机 关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”据 此,可以把行政赔偿请求的提出分为两大类,一类是单独式,另 一类为一并式,或称连带式、附带式。这两类提起方式虽然目的 相同,都是请求赔偿,但在程序上却有较大差异。



(一)单独提起行政赔偿请求



单独提起行政赔偿请求,是指受害人的请求仅限于“赔偿”, 对于行使行政职权的行为是否合法已不存在疑问,或者说,作为 行政赔偿的前提条件,行使职权的行为违法,赔偿请求人和赔偿 义务机关双方当事人都已不存在争论,留下的只是赔不赔和赔多 少的问题,这就与先要确认行使职权的行为违法再决定是否赔偿, 在程序上显然不同。



1.单独提出赔偿请求的情况主要有:



(1)作出侵权行为的行政机关承认其行为违法,包括承认其 作出的行政处理决定违法,承认有暴力殴打或违法使用武器等行 为,使被害人的生命健康权遭到损害等等,但对赔偿问题达不成 协议。


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(2)行使行政职权的行为为行政终局裁决机关所为,该行为 的合法性已不存在争议,受害人要求赔偿或对赔偿数额仍有异议 的。



(3)行使行政职权的行为已被复议机关确认为违法,或已被 复议机关撤销或变更,但受害人在申请复议时并未提出赔偿请求, 复议机关也未对行政赔偿问题作出裁决。复议裁决生效后被害人 又要求赔偿的,或受害人对复议机关的赔偿裁决不服的。



(4)行使行政职权的行为已为法院的判决确认为违法或已被 该法院判决撤销或变更。判决生效后,受害人又提出赔偿请求。



在上述几种情况的任何一种出现时,就需适用单独赔偿程序。



2.单独提出赔偿请求的程序



单独提出赔偿请求,“应当先向赔偿义务机关提出”,这是一 道必经程序,称之为“先行程序”。先行程序只适用于单独提出赔 偿请求的情况,不适用于一并提起赔偿请求。



先行程序也适用于共同赔偿。根据本法第10条规定,如果损 害是由几个行政机关共同行使职权的行为造成的,共同行使职权 的行政机关为共同赔偿义务机关。赔偿请求人可以向共同赔偿义 务机关中的任何一个赔偿义务机关请求赔偿,该赔偿义务机关应 当依法先予赔偿,不能推托。


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只有在请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求,赔偿义务机关 拒绝赔偿,或赔偿请求人对赔偿数额有异议后,赔偿请求人才可 以向上级行政机关申请复议,或向人民法院提起诉讼。未经先行 程序直接向上一级行政机关申请复议或向人民法院提起行政诉讼 的,上一级行政机关或人民法院将不予受理。



(二)一并提出赔偿请求



一并提出赔偿请求,是指请求人在申请复议或提起诉讼,要 求确认行政机关行使职权的行为违法或要求撤销该行为时,一并 提出的赔偿请求。一并提出是将两项不同的请求一并向同一机关 提出,要求并案审理,可称为“一并式”,或“连带式”。



1.赔偿请求权人提出的是两项请求,且这些请求属于同一诉 讼系列,在性质上是相同的,故一并提出。提出这两项请求是要 求确认行政机关行使职权的行为违法或要求撤销、变更该行为,一 并提出这就是将这两项不同请求合并起来,由复议机关或人民法 院一并审理。“一并式”,并不是“附带式”。



2.两项请求之间存在内在联系。第一,请求赔偿的损害事实, 是该行使职权的行为所造成的,第二,该行使职权的行为违法。请 求赔偿的损害事实如果不是该行使职权的行为所造成,就不可能 一并提出赔偿请求;或者即使损害确实是该行使职权的行为所造 成,但该行为并不违法,而是合法行为,同样不能提出赔偿请求。 内在联系是一并提出赔偿请求的客观基础。


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3.一并提出赔偿请求可以在申请复议时提出,也可以在提起 行政诉讼时提出。在申请复议时提出,按行政复议程序进行;在 行政诉讼时提出,按行政诉讼的程序进行。



复议机关或人民法院在审理时,一般应当首先确认行使职权 的行为违法或撤销、变更该违法行为,然后才能就赔偿问题进行 审理。如果行使职权的行为经审理并不违法,赔偿请求也将没有 审理的必要。



(三)请求行政赔偿的条件



在行政赔偿义务机关先行处理程序中,赔偿请求人提出赔偿 请求,赔偿义务机关受理请求,都必须符合一定的条件,履行法 定的手续。为此,本法对提起行政赔偿请求的实质条件和形式条 件,都作出了详细的规定。本条只是关于提起行政赔偿请求的实 质条件的规定。



1.请求人必须具有请求权



请求权是法律赋予公民、法人和其他组织主张赔偿的权利。因 此,无请求权人不能主张赔偿,其赔偿请求不符合提起行政赔偿 程序的基本要件。一般说来,请求权人就是其合法权益遭到损害 的直接承受人,包括公民、法人和其他组织。当有请求权的公民 死亡时,其继承人和其他有抚养关系的亲属有权请求赔偿,有请 求权的法人或者其他组织终止的,继续承受其权利的法人或者其 他组织有权请求赔偿。


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2.被请求人为赔偿义务机关 也就是说,请求人的赔偿请求必须是向赔偿义务机关提出,其 他任何机关均无权直接受理。这里的赔偿义务机关包括:作出违 法决定的行政机关、违法行使职权的工作人员所属的行政机关、违 法行使所授之权法律法规授权的组织、违法行使受委托之权的组 织或个人的委托机关、复议决定加重了侵害的复议机关。根据本 法的规定,赔偿义务机关先行以行政程序处理被本机关及其工作 人员或本机关所委托之组织与个人违法行使职权而遭受损害之人 提出的赔偿请求,是赔偿义务机关的权利,也是它的义务。任何 其他机关未经法律允许,接受受害人的请求,就是越权行为,而 赔偿义务机关如果对受害人的请求置若罔闻,不理不睬,就是不 履行法定义务的违法行为。



3.赔偿请求事项必须符合法律规定的范围



赔偿请求人所提出的赔偿请求事项,必须是属于本法规定的 行政赔偿范围,或者其他法律明确规定的行政赔偿事项。本章第 一节专门规定了行政赔偿的范围,赔偿请求人在向赔偿义务机关 提出赔偿请求时,必须符合本法规定的行政赔偿范围。此外,在 我国已经公布的法律中,也有一些关于行政赔偿事项的规定。赔 偿请求人的赔偿请求必须符合这些规定,超出法律规定范围的请 求,如医疗损害的赔偿、因公共设施管理不善造成的损害赔偿等, 行政赔偿义务机关不予受理。


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请求依据是能够证明的损害事实,包括法定范围内已经受到 的损失和必然可得的利益损失。首先,造成损失的原因是本法第 3条、第4条所规定的9种情形;其次,损害的对象是公民、法人 和其他组织的人身权和财产权;最后,要有实实在在的损害结果, 而不是假想、预料、期待的非现实损害。至于请求赔偿所依据的 法律文件,可以是确定行政机关赔偿义务和受害人请求权等事项 的一般赔偿法,即本法,也可以是有关赔偿内容的特别法,如治 安管理处罚条例等。



4.赔偿请求必须在法律规定的期限内提起



法律对公民、法人和其他组织的赔偿请求权,并非无限制地 永远保护,而是有一定期限限制的。超过法定期限,请求权就归 于消失,受害人则不能实现赔偿请求。这样做的目的在于督促权 利人及时行使赔偿请求权、赔偿义务机关早日履行赔偿义务,以 免时过境迁,发生举证困难,也有利于尽快解除请求权人与赔偿 义务机关及其工作人员的思想负担。如果请求权人不能在法定期 限内向赔偿义务机关或其他有权机关提出赔偿请求,则在程序上 丧失了要求法院强制义务机关履行义务的权利。当然如果在时效 届满的情况下,权利人仍提出请求,而义务人愿主动履行义务的, 权利人仍然有权领受。本法规定,请求人请求国家赔偿的时效为 2年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为 违法之日起开始计算,但被羁押的期间不计算在内;附带请求赔 偿的时效要短一些,一般按申请复议或提起诉讼的法定期限确定 附带请求赔偿的期限,应该在知道具体行政行为之日起15天或3 个月内提出,法律另有规定的除外。


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三、行政赔偿的行政先行处理原则



本条第2款规定:“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机 关提出”,此即行政赔偿中的行政先行处理原则。



所谓行政赔偿先行处理原则,是指行政赔偿请求人请求损害 赔偿时,应先向有关的赔偿义务机关提出赔偿请求,由该行政赔 偿义务机关依法进行处理,或者经双方当事人就有关赔偿的范围、 方式和金额等事项进行自愿协商,从而解决行政赔偿争议的一种 行政程序。



(一)行政先行处理原则的内容



行政先行处理原则,是指在行政赔偿请求人向法院提起行政 赔偿诉讼之前,应先向行政赔偿义务机关要求赔偿,由行政机关 依法进行处理。如果行政处理未能解决争端,则请求权人方可提 起赔偿的诉讼程序。行政先行处理是世界各国普遍的做法。我国 《行政诉讼法》和本法也规定,行政赔偿案件必须先经行政机关处 理,才能提请人民法院司法解决。我国《行政诉讼法》第67条第 2款规定:“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求,应 当先由行政机关解决。”但并未明确规定受害人向哪一级、哪一个 行政机关请求。本法与《行政诉讼法》相衔接,既规定了行政先 行处理原则,又明确规定损害赔偿的要求应由赔偿义务机关管辖 和受理,规定当收到请求权人的赔偿要求之后,赔偿义务机关必 须在法定期限内依法给予赔偿.


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(二)行政先行处理程序和行政赔偿诉讼程序的关系



受害人请求国家赔偿的途径或救济程序,一般说来有两个:即 行政程序和诉讼程序。根据《行政诉讼法》的规定,受害人单独 就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决。按照本条的规定: “赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请 行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”这说明,行政程序和诉讼 程序是我国行政赔偿程序的两个基本途径。



所谓行政程序,就是由行政机关按照行政程序审理行政机关 及其工作人员或受行政机关委托的组织和个人违法行使职权,侵 害公民、法人和其他组织的人身权或财产权的案件。而诉讼程序 则是由法院通过司法程序解决政府与民众之间的侵权损害争议, 使人民的合法权益得到公正、有效的保护,它是现代民主制度的 必然要求。行政机关是国家法律的执行者,对于保护公民的合法 权益自当责无旁贷。由于行政赔偿案件是由行政机关及公务人员 违法行使行政职权的行为所引起的,行政机关对其是否违法、违 法程度如何、造成的损害有多大,均能有直接明了的认识,因此, 法律亦赋予其处理行政侵权损害赔偿事件的权力,旨在通过简便 的行政程序,使人民遭受的侵害得到迅速有效的赔偿,体现法律 保护人民合法权益的精神。因此,行政处理与诉讼解决便成为当 今世界解决行政侵权损害赔偿案件的两大途径。


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由于行政程序较诉讼程序简便、迅速,更能便利人民主张权 利,所以,许多国家在处理两个程序的关系时,大都奉行“先行 政后诉讼”的原则,即行政赔偿先行处理原则。



四、行政赔偿请求的行政复议处理程序



《行政复议法》第29条规定:“申请人在申请行政复议时可以 一并提出行政赔偿请求,行政复议机关对符合国家赔偿法的有关 规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认 具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。申 请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关 在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、征收 财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为 时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、 冻结措施,或者赔偿相应的价款。”



行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯 其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申 请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合 法、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。


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(一)行政复议基本原则和基本制度



1.合法原则



合法原则,是指在行政复议过程中,无论是作出被申请的具 体行政行为的行政主体还是作为申请人的行政相对人,或者是主 持裁决的行政复议机关都应当遵守现行的有关行政复议的法律、 法规和规章,而主持裁决的行政复议机关依法进行行政复议活动 是合法性原则的核心内容。合法性原则主要体现在以下几个方面: (1)主体合法。行政复议程序主体合法是行政复议合法性的基本 前提和基础。根据这一要求,提起行政复议申请的必须是被申请 的具体行政行为所指向的行政相对人,被申请人必须是作出被申 请的具体行政行为的行政主体,受理行政复议申请的必须是法律、 法规规定的行政复议机关。(2)依据合法。行政复议必须遵循现 行的法律、法规和规章的规定,对于申请人来说,没有合法依据 不得提起行政复议的申请;对于被申请来说,必须依法参加行政 复议;对于行政复议机关来说,必须依法受理行政复议申请和依 法作出行政复议决定。这里的“依法”应当包括宪法、法律、法 规和规章以及上级行政机关依法制定的其他规范性文件。(3)程 序合法。无论对行政复议机关还是行政复议的申请人和被申请人 来说,行政复议本身是一种程序性行为,为确保行政复议的顺利 进行,行政复议主体必须严格遵守法定程序,为此,《行政复议 法》以及其他有关法律、法规都明确规定了相关的行政复议程序, 以确保行政复议程序的合法性。


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2.公正原则



公正原则,是指行政复议机关对被申请的具体行政行为不仅 应当审查其合法性,而且还应当审查其合理性,只有这样才能真 正保障行政相对人的合法权益。这一原则具有如下内容:(1)行 政复议机关应当从合法性和合理性两个层面审查被申请的具体行 政行为,对不合法的具体行政行为应当予以撤销或者确认违法;对 明显不公正的具体行政行为依法可以变更,必要时还可以责令被 申请人重新作出具体行政行为。(2)行政复议机关应当查明所有 与案件有关的事实,并作出准确的定性;对被申请的具体行政行 为所适用的法律条款应当作出准确的判断,如有不确定的法律概 念,应当根据立法目的和立法指导思想作出公正的解释。(3)行 政复议机关应当正当、合理地行使复议自由裁量权。这是行政复 议决定公正、合理的基本保证,如对“明显不当”具体行政行为 的界定即应当合理、适当。



3.公开原则



公开原则,是指行政复议机关在行政复议过程中,除涉及到 国家秘密、个人隐私和商业秘密外,整个过程应当向行政复议申 请人和社会公开。行政复议公正是确保行政复议权合法、公正行 使的基本条件,也是防止行政复议权滥用的最好手段。这一原则 应当具有如下内容:(1)行政复议过程公开。《行政复议法》第22 条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出 要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以 向有关组织和个人调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的 意见。”(2)行政资讯公开。它要求行政复议机关在申请人、第三 人的请求下,公开与行政复议案件有关的一切材料,确保申请人 和第三人有效地参与行政复议程序。《行政复议法》第23条第2款 规定:“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出 具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商 业秘密和个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。”


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4.及时原则



及时原则,是指行政复议机关应当在法律规定的期限内,尽 快完成复议案件的审查,并作出相应的决定。及时原则是对行政 复议机关效率的要求,其主要内容是:(1)行政复议机关应当严 格遵守法定的期限,确保每个行政复议行为都能在法定的期限内 完成,如果法律没有明确规定期限,行政复议机关则应当尽快完 成行政复议行为。行政复议机关在法定时限内不能作出行政复议 裁决的,应当依法定程序报行政复议机关负责人批准延长审理期 限。行政复议机关违反法定时限,其应当承担相应的法律责任。 (2)行政复议机关应当敦促行政复议当事人遵守法定的期限。行 政复议本身是要求以较高的效率来解决行政争议,而行政复议高 效率的完成,自然也需要行政复议当事人的配合。因此,行政复 议机关应当在法律规定的时限内要求行政复议的当事人尽快完成 有关行为。



5.便民原则



便民原则,是指行政复议机关在行政复议程序中应当尽可能 为行政复议当事人,尤其是为申请人提供必要的便利,从而确保 实现行政复议的合法、正当目的。这一原则的主要内容是:(1)有 关行政复议的规定应当尽可能考虑为申请人提供复议的便利条 件,如实行一级复议制,减少上一级行政机关管辖行政复议案件 的规定,不向申请人收取行政复议费用等。(2)行政复议机关应 当在法定范围内为当事人提供进行复议活动的便利条件,如对不 能提供书面申请的相对人,允许以口头向行政复议机关提出复议 申请,受理行政复议的机关的工作人员应当予以记录,再请申请 人签名或者盖章,作为行政相对人正式提出申请的材料。


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6.一级复议制度



一级复议制度,是指行政争议经过行政复议机关一次审理并 作出裁决之后,申请人即使不服也不得再向有关行政机关再次申 请复议,只能向法院提起行政诉讼的一种法律制度。



一级复议制度具有如下基本内容:(1)行政相对人不服具体 行政行为的,只能行使一次行政复议的申请权。一个合法、有效 的行政复议申请可以引起一个行政复议程序,该行政复议程序以 行政复议决定而终结,复议决定在法律上意味着具体行政行为在 行政程序中已经被审查过了,行政相对人对行政复议决定不服的, 已经丧失通过行政程序再次审查该具体行政行为的申请权,只有 向法院寻求司法保护的起诉权。(2)行政复议机关对一个被申请 的具体行政行为只能作出一个行政复议决定。对被申请的具体行 政行为是否合法、适当,行政复议机关经过审查后作出的决定,在 法律上意味着行政复议机关之上一级机关已无权对该被申请的具 体行政行为再作一个决定,但对错误的行政复议决定,如行政相 对人不提起行政诉讼,行政复议机关或者其他上一级机关可依职 权撤销。(3)只有法律的规定可以进行多级行政复议的,才能构 成一级行政复议制度的例外情况。


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7.书面复议制度



书面复议制度,是指行政复议机关对行政复议申请人提出的 申请和被申请人提交的答辩以及有关被申请人作出具体行政行为 的规范性文件和证据进行非公开对质性的审查,并在此基础上作 出行政复议决定的制度。



书面复议制度具有如下内容:(1)行政复议机关主要是通过 书面材料审查被申请的具体行政行为,对书面材料中涉及到的问 题如需要进一步了解的,可要求复议当事人提供补充材料。(2)行 政复议机关可以召集行政复议当事人了解案件情况,但不是让双 方当事人互相对质,进行抗辩。因此,召集复议当事人可以单方 进行。(3)如果行政复议机关认为有必要,如重大、复杂的行政 复议案件也可以采用开庭形式审查复议案件。



(二)行政复议受案范围



行政复议的受案范围是指行政相对人认为行政机关作出的具 体行政行为侵犯其合法权益,依法可以向行政复议机关请求重新 审查的范围。行政复议作为一种法律救济的手段,其在解决行政 复议功能上的局限性,导致行政复议机关不可能受理所有的行政 争议。


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根据我国《行政复议法》的规定,下列情形为可申请复议的 行为:



1.对行政机关作出的行政处罚决定不服的。行政处罚是指行 政主体对违反行政法律规范而实施了危害社会行为的行政相对人 依法给予的一种法律制裁。凡是行政主体作出的、影响相对人人 身权和财产权的行政处罚,行政相对人认为该行政处罚违法时都 可以提起行政复议。它是行政复议范围内最重要的具体行政行为, 如罚款、没收、责令停产停业、行政拘留等。



2.对行政机关作出的行政强制措施决定不服的。行政强制措 施是行政主体对拒不履行法定义务或者违反法定义务的行政相对 人实施的对其人身权和财产权直接有影响的一种具体行政行为, 其目的是为了其他行政行为能够更好地实施,如限制人身自由的 扣留,对财产采取的查封、扣押、冻结等。



3.对行政机关作出的有关许可证等证书变更、中止、撤销等 决定不服的。这类证书包括资质证、资格证等,它是行政相对人 从事某种职业的前提条件。



4.对行政机关作出的关于确认不动产的所有权或者使用权 的决定不服的。根据法律规定,这些不动产主要是指土地、矿藏、 水流、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源。


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5.认为行政机关侵犯合法经营自主权的。行政机关对这种权 利的侵犯,将直接影响到行政相对人的财产权。因此,法律允许 企业对这种具体行政行为提起行政复议。如行政机关强制企业合 并,转让知识产权等。



6.认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权 益的。



7.认为行政机关违法要求履行义务。行政相对人的义务必须 由法律事先规定。如果行政主体在法律规定之外要求行政相对人 履行义务,这种具体行政行为就属于行政复议的受案范围。如行 政机关乱摊派、乱收费、征收财物等。



8.认为行政机关不依法办理行政许可等事项的。行政相对人 认为自己符合法定条件而向行政主体申请许可证、执照、资质证、 资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政主 体拒绝颁发或者不予答复的,可以提起行政复议申请。



9.认为行政机关不履行保护人身权、财产权、受教育权法定 职责的。每一个行政主体都具有法定的职责,有些法定职责经行 政相对人申请,行政主体必须依法履行。如对行政相对人人身权、 财产权和受教育权的申请,行政主体拒不履行或者不予答复的,行 政相对人可以提起行政复议申请。


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10.认为行政机关不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低 生活保障费的。抚恤金等是国家规定对某些死亡人员的家属或者 伤残人员或者其他生活有困难的人员,为了保障他们的基本生活 而发放的一种费用。有权享受此种权利的人认为行政主体没有依 法颁发抚恤金等的,有权提起行政复议申请。



11.认为行政机关其他具体行政行为侵犯其合法权益。这是 一条概括性的规定。凡不属于上述几种具体行政行为,只要侵犯 行政相对人的合法权益,行政相对人也可以提起行政复议申请。



12.认为具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体 行政行为申请复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的 审查申请:(1)国务院的部门规定;(2)县级以上地方各级人民 政府及其工作部门的规定;(3)乡、镇人民政府的规定。



根据我国《行政复议法》的规定,下列情形为不可申请复议 的事项:



1..部分抽象行政行为



抽象行政行为是行政主体制定和发布行政法规、规章或者具 有普遍约束力的决定、命令的行政行为。行政相对人对抽象行政 行为中的行政法规、行政规章不服的,可以向有关国家机关提出 意见,由有关国家机关审查并作出处理决定。


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2.内部行政行为



行政主体对其所属的国家公务员作出的行政处分或者其他人 事处理决定的,属内部行政行为。这种内部行政行为引发行政争 议的,由行政系统内部的上级行政机关、人事管理机关或者行政 监察机关通过申诉途径解决。



3.居间调解和处理行为



行政主体对公民、法人或者其他组织之间的民事纠纷作出的 处理决定,如调解、仲裁等,不是行政主体的行政职权行为,对 双方当事人的约束力取决于其自愿接受,因此,一方如不服行政 主体对民事纠纷的处理决定,可以再向法院提起民事诉讼或者申 请仲裁解决其争议。



(三)行政复议机关与管辖



1.行政复议机关



行政复议机关,是指依照法律的规定,有权受理行政复议的 申请,依法对被诉的具体行政行为进行合法性、适当性审查并作 出决定的行政机关。



根据我国现行的法律、法规的规定,行政复议机关的种类主 要是:



(1)作出被申请的具体行政行为的行政主体,如省、自治区、 直辖市人民政府和国务院所属部门作出的具体行政行为引起的行 政复议,省、自治区、直辖市人民政府和国务院所属部门是行政 复议机关。由作出被申请的具体行政行为的行政主体是行政复议 机关,具有省时、高效的特点,但它违背了“自己不得裁决自己 案件”的公正原则,容易引起行政复议申请人对行政复议公正性 的怀疑,因此,不宜扩大其适用的范围。


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(2)作出被申请的具体行政行为的行政主体的上一级行政机 关,如我国治安行政处罚的行政复议即为这种情形。由作出被申 请的具体行政行为的行政主体的上一级行政机关作行政复议机 关,尽管给行政复议的申请人增加了不便,但是,它一方面可以 尽可能确保行政复议的公正性,另一方面也可以利用上一级行政 机关的领导权和监督权提高行政复议的权威性。



(3)作出被申请的具体行政行为的行政主体所属的人民政府。 由本级人民政府作行政复议机关,既便利于行政复议申请人申请 行政复议,也有利于行政复议机关利用人民政府的权威及时、有 效地解决行政争议。



2.行政复议管辖



行政复议的管辖,是指各行政复议机关对行政复议案件在受 理上的具体分工,即行政相对一方提起行政复议申请之后,应当 由哪一个行政复议机关来行使行政复议权。



(1)一般行政复议管辖



不服县级以上人民政府工作部门的具体行政行为提出复议申 请的,相对人应选择上级政府或者上级主管部门管辖;不服地方 各级人民政府的具体行政行为申请复议的,由其上级人民政府管 辖;不服海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机 关和国家安全机关的具体行政行为提出复议申请的,由上级主管 部门管辖,不服国务院各部门作出的具体行政行为申请复议的,仍 由本部门管辖;不服省、自治区、直辖市人民政府作出的具体行 政行为申请复议的,仍由省、自治区、直辖市人民政府管辖;作 出具体行政行为的机关没有上级主管部门的,由本级人民政府管 辖。


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(2)特殊复议管辖



①共同行政行为的管辖。《行政复议法》第15条第1款第4项 规定:“对两个或者两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政 行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议”。如:北京 市公安局朝阳分局与海淀分局联合对一起在两区交界地区参与打 架斗殴的当事人作出行政处罚决定,当事人不服,要求行政复议。 这里的复议机关就应是两分局共同的上一级机关,即北京市公安 局。



②派出机关和派出机构所作的具体行政行为的管辖。《行政复 议法》第15条第1款第1项规定:“对县级以上地方人民政府依 法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的 人民政府申请行政复议。”第2项又规定:“对政府工作部门依法 设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作 出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门 的本级地方人民政府申请行政复议。”



③对法律、法规授权组织作出的具体行政行为不服申请复议 的管辖。《行政复议法》第15条第1款第3项规定:“对法律、法 规授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接管理该组织的 地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政 复议”。如某县卫生防疫组织根据法律授权行使卫生监督、检查权, 若相对人对其所作出的具体行政行为不服,申请复议,复议机关 应是直接主管该卫生防疫组织的该县人民政府或者该县卫生局。


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④对受委托组织作出的具体行政行为不服申请复议的管辖。 这种复议申请由委托的行政机关的上一级行政机关管辖,受委托 的组织作出的具体行政行为不是以其自身的名义作出的,而是以 委托它的行政机关的名义作出的,按照复议应由上一级行政机关 管辖的原则,当然应由委托机关的上一级行政机关行使复议管辖 权。



⑤对被撤销的行政机关在其被撤销前作出的具体行政行为不 服申请复议的管辖。《行政复议法》第15条第1款第5项规定,此 类情况应由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。 行政机关合并、分立,也应比照这一精神确定管辖。



(3)移送管辖



移送管辖是指复议机关发现受理的案件不属于自己管辖,应 当移送有管辖权的机关复议。这类移送管辖的复议申请,受移送 的复议机关不得再自行移送。移送管辖必须具备3个条件:必须 是已受理的行政复议案件;受理的机关确实无管辖权;受移送的 机关必须有管辖权。



(4)指定管辖



指定管辖是指对某一行政复议案件,上级行政机关以裁定的 方式指定某一行政机关管辖。指定管辖是为了避免因行政机关的 行政职权不清或交叉重叠而在复议管辖上发生争议的现象,保证 行政复议活动的正常进行。


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(5)复议申请的接受和转送



《行政复议法》第15条第2款,对该条第1款所列举的具体 行政行为在相对人申请复议时由谁接受申请的问题作了规定。根 据该款规定,申请人也可以不直接向管辖机关提出申请,而是先 向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请, 再由接受申请的县级地方人民政府按照《行政复议法》第18条的 规定在接到申请之日起的7日内,转送到有管辖权的复议机关,再 由复议机关依法审查,决定是否受理。



(四)行政复议程序



行政复议程序是指复议机关进行复议活动的法定方式和步 骤。我国的行政复议可分为申请、受理、审查、决定和执行5个 阶段进行。



1.行政复议的申请



这是行政复议程序的第一阶段。依照法律,申请必须由不服 行政主体具体行政行为的相对人一方提出。



申请人提出复议申请,必须遵守法定的期限。《行政复议法》 颁行规定复议申请期限为60日,其他法律可以根据需要规定超过 60日的复议期限。但法规、规章都无权规定与60日不同的复议期 限。


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申请复议还必须符合法定的条件:即有合格的申请人,即认 为具体行政行为直接侵犯其合法权益的相对人;有明确的被申请 人;有具体的复议请求和事实根据;在法定复议范围之内;向有 管辖权的机关提起;法律、法规规定的其他条件。



复议申请可以书面提出,也可口头提出;口头提出复议申请 的行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况,行政复议请求, 以及申请复议的主要事实理由和时间。



2.复议申请的受理



相对人提出复议申请后,复议机关依法应于收到复议申请书 之日起5日内进行审查;凡与前述6项法定条件中的任何一项条 件不相符合的,就应依法作出不予受理的决定;凡符合申请条件 的行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起 即视为受理。



对复议申请,复议机关无正当理由不得不予受理或不予答复。 如果出现这种情况,复议机关的上级机关应责令其受理或作出答 复。必要时,上级行政机关也可以直接受理。



对于行政机关来说,依法受理复议申请是其职权,也是其职 责。对于符合法定条件的申请,复议机关如不受理或者应依规定 转送而不转送的,是不履行法定职责,应依法追究其法律责任。 《行政复议法》第30条对此项不履行法定职责的行为规定的法律 责任是对直接负责的主管人员依法给予警告、记过、记大过的行 政处分;若经责令受理仍不受理,或者不按规定转送行政复议申 请,造成严重后果的,要依法给予降级、撤职、开除的行政处分。


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3.复议案件的审理



审理阶段是复议程序最重要、最关键,也是最复杂的阶段。审 理的最后结果,就是作出复议决定的根据。



复议必须根据申请人的申请对有争议的具体行政行为的合法 性和适当性作全面审查。



行政复议一般采取书面审查的方式进行,但是申请人提出要 求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向 有关组织和人员调查情况、听取申请人、被申请人和第三人的意 见。



行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理 之日起7日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复 印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔 录复印件之日起10日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行 政行为的证据、依据和其他有关材料。申请人和第三人可以查阅 被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其 他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政 复议机关不得拒绝。



复议期间一般不停止原具体行政行为的执行。


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复议过程中被申请人不得自行向申请人、其他有关组织或者 个人收集证据。因为被申请人在作出具体行政行为时就应当掌握 充足的证据,并以此作为作出具体行政行为的依据,到复议进行 期间才去收集证据,只能说明原具体行政行为是在证据不足的情 况下作出的,是不合法的。



申请人因被申请人改变其所作的具体行政行为,或因其他原 因要求撤回复议申请的,必须在复议机关作出复议决定前,向复 议机关提出,经复议机关同意并记录在案后,方可撤回。撤回行 政复议申请的,行政复议终止。



4.行政复议决定



复议决定的作出,意味着复议程序的最终完成。我国《行政 复议法》规定的复议决定有如下几种:



(1)维持决定。经复议审查,认为具体行政行为事实清楚,适 用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确,符合 法定权限和程序,证据确凿,在法定幅度内行使自由裁量权准确, 决定正确,复议机关应作出维持决定。维持决定意味着复议机关 对申请人复议具体行政行为的肯定,同时也意味着申请人复议请 求的被驳回。


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(2)履行决定。复议机关经审查,认为被申请人依法负有某 种职责,却拒不履行或者拖延履行法定职责,复议机关应作出责 令被申请人在一定期限内履行该法定职责的决定。但这种决定只 有在行政机关履行该项职责对相对人来说尚具有实际意义时才能 作出。若因时过境迁,行政机关履行职责的行为对相对人已无实 际意义时,则不应作出这种决定,而应作出其他决定。



(3)撤销决定。撤销决定是行政复议机关经审查、认定具体 行政行为违法或者不当,决定予以撤销,否定其效力。依照《行 政复议法》的规定,作出撤销决定的条件是:①主要事实不清、证 据不足;②适用法律、法规和其他规范性文件不当;③违反法定 程序;④超越职权;⑤滥用职权;⑥具体行政行为明显不当;⑦ 被申请人不依法提出书面答复和作出具体行政行为的证据、依据, 以及其他有关材料,被依法推定该具体行政行为没有证据的。只 要符合以上条件中的任何一条,复议机关就应对被申请人具体行 政行为作出撤销决定。



(4)变更决定。行政复议机关在审查被申请人的具体行政行 为时,认为被申请的具体行政行为违法或不当,直接作出变更被 申请的具体行政行为的决定。行政复议不同于行政诉讼,行政诉 讼一般只对被诉行政行为作合法性审查,法院不能代替行政机关 行使行政权,所以一般不作变更判决,只是在行政处罚显失公正 时,才有部分变更权。而行政复议是上级行政机关对下级行政机 关的监督,上级行政机关应有权变更下级机关的具体行政行为。所 以《行政复议法》规定在5种情况下,可以作出撤销、变更或者 确认具体行政行为违法的决定,决定撤销或者确认具体行政行为 违法,还可责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。这 5种情形是:①主要事实不清、证据不足的;②适用依据错误的; ③违反法定程序的;④超越或者滥用职权的;⑤具体行政行为明 显不当的。《行政复议法》规定以上5种情形既可以决定撤销,也 可以决定变更,又可以确认违法。但究竟在什么情况下应决定变 更,什么情况下决定撤销或确认违法并责令被申请人重新作出具 体行政行为,则没有明确的法律规定。复议机关可以作出选择,宜 于变更的,可以决定变更,不宜变更的(如原行政行为已经执行 完毕或者相对人遭到的侵害属于人身权的侵害等)可决定撤销,或 者确认具体行政行为违法。


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(5)确认违法决定。确认违法决定和撤销决定一样,都是经 审查,在认定具体行政行为违法(如主要事实不清、证据不足、适 用依据错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等)的情况下 作出的。原行政复议条例没有确认违法的规定,之所以增加这一 项,是考虑到有些行政违法行为已经执行完毕,或者已使相对人 的人身权遭到侵害,或者被申请人的不作为使申请人的权益受到 侵害,作出撤销决定已无实际意义,不能使相对人遭到损害的权 益得到有效救济,所以增加了确认具体行政行为违法这一决定形 式,这一决定往往是相对人提出行政赔偿请求的前提和依据。



6)赔偿决定。赔偿决定是指申请人向行政复议机关申请复 议一并提出行政赔偿请求时,复议机关经审查认为具体行政行为 违法且应予赔偿而作出的被申请人给予申请人赔偿的决定。



5.行政复议的执行



行政复议决定的效力最终要体现在复议决定的实现上。而复 议决定的实现有两种不同的途径,一是当事人自觉履行复议决定 所规定的义务,使复议决定得到实现;二是当事人拒绝履行复议 决定规定的义务,要由有权的行政机关或者人民法院依据其职权, 按法定程序,采取强制措施,迫使义务人履行义务。


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(五)行政复议中有关的行政赔偿、财产返还问题



1.根据《行政复议法》第29条的规定,应当依法解决申请人 在申请行政复议中一并提出的行政赔偿请求。由于被申请人的违 法的具体行政行为,可能损害申请人的人身权利和财产权利,而 行政复议是为了保障申请人的合法权益。因此,《行政复议法》第 29条规定,申请人在申请行政复议时,可以一并提出行政赔偿请 求。该行政赔偿请求如果符合《国家赔偿法》的有关应当给予赔 偿的规定,那么,行政复议机关在作出行政复议决定时,在决定 撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法的同时,还 应当同时决定对被申请人依照《国家赔偿法》给予赔偿。



2.申请人没有提出行政赔偿请求时,行政复议机关也应当依 法解决对申请人的财产损害问题。《行政复议法》第29条还规定, 申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿要求的,行政复议机 关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、摊 派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当 同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措 施,或者赔偿相应的价款。


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这就是说,申请人如果在申请行政复议时没有主动提出行政 赔偿要求,但是,由于被申请人的具体行政行为,已给他们的财 产权造成了损害,在这种情况下,为了保障申请人的利益,改正 被申请人的错误,行政复议机关在依法决定撤销或者变更被申请 人的具体行政行为时,应当同时处理对申请人财产损害问题。



《行政复议法》第29条规定中列举的对申请人财产权造成损 害的违法的具体行政行为有下列各项:



(1)罚款。罚款原来是指行政机关责令违法行为人向国家缴 纳一定数额金钱的行政处罚方法。这里是指被申请人在缺乏证据 和依据的情况下,对没有违法行为的申请人错误地作出了罚款的 行政处罚决定;或者,申请人虽有违法行为,但是,被申请人对 申请人的罚款数额,超过了法定的对该违法行为的罚款标准,从 而也造成了对申请人合法权益的侵害。



(2)违法集资。集资是指某人或某单位为特定的目的,向某 些人募集资金的活动,如股份有限公司通过发行股份募集资金的 活动。集资一般是有偿的。这里所说的违法集资是指被申请人违 反法律、法规的规定,擅自向申请人进行的集资活动,如:行政 机关以筹集某一项目资金的名义,向公民、法人或者其他组织募 集资金的活动。这是一种扰乱国家金融秩序的违法行为。


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(3)没收财物,是指行政机关对违法行为人所作的没收财物 (包括没收违法所得和没收非法财物)的行政处罚办法。这里是指 被申请人在缺乏证据和依据的情况下,对没有违法行为的申请人 错误地作出了没收财物的行政处罚决定;或者,申请人虽有违法 行为,但是情节较轻,依照有关法律规定,该违法行为不应当受 到没收财物的行政处罚。



(4)征收财物,是指被申请人在没有法律法规依据的情况下 以无偿的方式擅自向行政相对人等收取财物的违法行为。如:某 行政机关以缺乏公务用车为名,擅自向企业征收小汽车的行为。



(5)摊派费用,是指被申请人在没有法律法规依据的情况下, 擅自将属于本机关的行政开支范围内的费用,或者属于非申请人的 其他单位、个人的费用,摊派给申请人,指令申请人支付这些费用。



(6)对财产的查封、扣押、冻结,是指行政机关对违法行为 人所作的行政强制措施,其中:财产的查封一般是指行政机关对 违法行为人的财产,如房产、大型生产经营设备等,进行清查、封 存的行政强制措施;财产的扣押一般是指行政机关对违法行为人 的财产,如汽车、现金等置于自己管理之下的行政强制措施;财 产的冻结一般是指行政机关责令把违法行为人的银行存款冻结在 银行账户中不得流动的行政强制措施。这里是指被申请人在缺乏 证据和依据的情况下,对申请人财产进行非法的查封、扣押、冻 结;而申请人实际并没有违法行为,或者虽有违法行为,但情节 较轻,依照法律规定,不应当对他的财产查封、扣押和冻结。


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行政复议机关在决定撤销、变更上述具体行政行为或者确认 该具体行政行为违法时,根据《行政复议法》第29条规定,应当 责令被申请人采取以下方法来处理损害申请人财产权的行为:



(1)返还财产。对于被申请人向申请人所采取的上述罚款、违 法集资、没收财物、征收财物、摊派费用等违法的具体行政行为, 应当采取向申请人返还财产的办法。其中:对于申请人不应缴纳 的罚款、违法集资款和被摊派的费用,被申请人应当如数返还给 申请人;对于非法没收或征收的申请人的财物,被申请人也应当 如数返还给申请人。



2)解除对财产的查封、扣押、冻结措施。对于被申请人所 采取的对申请人财产的查封、扣押、冻结的行政强制措施,应当 采取解除对申请人财产的查封、扣押、冻结的强制行政措施,使 上述财产重新置于申请人管理之下。



3)赔偿相应的价款。由于申请人被没收、征收的财产,或 者被查封、扣押、冻结的财产,可能会在被没收、征收后,或者 被查封、扣押、冻结后,遭到部分的损失,甚至全部的损失,因 此,如果只采取返还财产或者解除对财产的查封、扣押、冻结措 施,就不能使申请人的财产恢复原状,申请人就会遭受一定的财 产损失。在这种情况下,行政复议机关就应当根据申请人的财产 损失状况,责令被申请人在采取以上两项措施的同时,对申请人 赔偿相应的价款。


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发布时间:2010-11-08

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