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债转股权如何进行经营监督,与债转股权相关的法律有哪些

正在读取...  作者:北京股权律师  来源:法邦网
导读:毫无疑问,债转股这一政策性措施对于盘活银行不良资产、强化对企业的监督管理;减轻国有企业负担实现国有企业的脱困目标有着极其重要的意义,那么债转股权如何进行经营监督,与债转股权相关的法律有哪些?

一、债转股权如何进行经营监督

在我国,资本市场不发达,国有企业资金严重依赖银行贷款,但银行的债权人地位使得银行无法约束企业的行为。当前,存在一个突出现象是,银行的债权纠纷由于种种原因在法院很难取得胜诉,即使取得胜诉,也无法执行实施。实行债权转股权后,国家组建金融资产管理公司或股权受让方取得对企业的监管权,就能增加对债务企业的约束力度,防止企业经营行为短期化,保障银行权益。减轻国有企业负担,有利于实现国有企业脱困目标。

二、与债转股权相关的法律有哪些

(一)公司法

1、根据公司法的规定,债权不能用于出资

我国新《公司法》第27条第1款规定,以债权出资不再被明令禁止,新《公司法》为这一制度预留了法律上的延展空间,留待更多的实践和立法予以填补。因此,从新《公司法》是一种开放性法律规范的角度讲,国家设立的金融资产管理公司以债权出资这种方式作为股东,其权利应当受到法律保护。

从法律规定层面上讲,债权不能直接转化为股权,因为投资形成的股权和合同形成的债权是两种完全不同的民事法律权利。债权人是合同之债的权利人,不是企业股份的持有人。在《公司法》中没有允许债权作为出资。债权既不能直接作为货币出资,也不能代替实物及其他形式出资。

但是,从债转股的制度本身来看,它实际上正是运用了债权和股权的根本区别。债权是一种契约性的权利,而股权是一种非契约性的权利,贷款本息作为债务,不仅债权人具有强制性的索偿权利,而且企业要将这些债务作为负债或财务费用在企业资产负债表的负债方列示,它的增加直接影响企业的利润并决定了企业是否能够持续经营。股本作为企业的资本金,股权人没有强制性的索偿权利,只在企业盈利时有分红的权利,而且股本在企业资产负债表的所有者权益中列示,它的增加不但不会影响企业的利润,而且增强了企业的持续经营能力。债转股正是利用了这种区别,将债权转成股权,减少企业贷款的本息支出,增加企业的资本金,最终达到使企业扭亏的目的。

2、有违公司法关于公司内部治理权的规定

公司法第4条第1款明确规定:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”学者普遍认为,这是有关公司权力分配的普通规则,“原则上应该是强制性的”,就是说,“拥有股权即拥有相应的公司治理权,大股权大治理,小股权小治理”,这是公司法的一般理念。

据此,金融资产管理公司在债权转股权后,即成为公司的股东,对公司持股或控股,并且可以通过选择管理者,派代表参加董事会、监事会等方式参与企业日常的生产经营活动,亦可作为股东在股东会上直接参与公司重大决策,策划公司的经营战略,凡此种种均是其所拥有的股权的当然含义。然而,根据国家关于“债转股”工作的《意见》却规定,金融资产管理公司不参与企业的日常生产经营活动,其代表人(董事、监事)仅参与企业重大决策。这无疑是对股东权的扭曲,也是对公司内部治理权的异化构造。

(二)担保法

我国担保法规定,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依法设定担保。制定担保法的根本目的是为了促进资金融通和商品流通,保障债权的实现。因此,担保方式的设计(包括保证、抵押、质押等)从根本上说是专门为保护债权人利益而提供的法律保护措施。

然而,在债转股后,金融资金管理公司与原商业银行借款人的法律关系就从债权债务关系改变为出资人与公司的关系。这样,原保证人、抵押人、质押人与债权人的法律关系自行消灭,其担保法律义务也不复存在;而且,股权的性质是权利和义务的统一,它既有投资得益,也面临着丧失全部投资额的风险,因此,担保法规定的任何担保方式都不适合为这种风险投资行为提供保护。

最高额抵押也是商业银行担保其债权实现常用的担保方式。担保法第61条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。合同法规定,法律规定不得转让的合同,债权人不能将合同的权利全部或部分转让给第三人。因此,资产管理公司将最高额抵押合同项下的主债权转让或者转变为股权的,其行为不受法律保护。就此而言,金融资产管理公司所遭受的债权落空的危险较大。根据该《意见》所严格限制的实施债转股企业的条件,绩优企业是不会被纳入债转股范畴的,优良的信贷资产通常也是不会纳入债转股范畴的,最后金融资产管理公司将被推入只能继受不良债权而且这种不良债权还风险过大容易落空,更不用说实现政策设计目的的窘境,可见,金融资产管理公司从其设立时起就已被强制性(或无可选择)地运作。当金融资产管理公司债转股未能成功而向抵押人主张实现抵押权时,抵押人若以违反担保法第 197条为由抗辩,拒绝履行担保责任,金融资产管理公司将可能面临债权落空的危险,从而处于十分尴尬的境地。

尽管政府一再声明债转股不是“优惠政策”,亏损企业仍然把这看作是“天上掉下来的馅饼”、“最后的晚餐”,千方百计地希望挤上这一“班车”,享受优惠政策。尤应重视的是,债转股运用的不好,可能会形成新的赖帐机制,亏损企业可能利用立法中的缺陷和不足进行逃债、避债,进而产生信用状况的负面影响,酝酿成道德风险。

(三)法律法规

鉴于此并综合国际银行不良债权重组的经验,在债转股过程中应该首先立法,从法律的角度赋予债转股的合法性,和金融资产管理公司从事的债转股的合法地位。但如果没有通过立法,则表示行政手段被赋予了法律的含义,不仅对现有法律体系构成冲击而且在债转股过程中由于缺乏明确的法律支持、没有明确的法律制度规定,缺乏统一的实施细则,容易产生道德风险和黑箱操作。债转股对我国现行多部法律形成挑战,《公司法》、《担保法》等法律的有关问题必须得到修改,修改这些法律并不难,关键在于如何维护法律的严肃性。

当前许多企业甚至有关政府部门,对债转股的理解有较大的偏差,资产管理公司业务操作面临很多困难,债权转股权以后的后续工作也非常艰巨,这就需要国家制定出相应的法律法规和政策,从以下几个方面进行完善:

第一,正确进行政府定位

政府应当在债转股中正确定位,政府不宜直接介入具体业务中,要坚决杜绝地方政府干预或包庇企业,政府的工作重点应放在尽快制定和完善相关法规,推动银行、企业的经营机制的改革,建立起银行、资产管理公司、政府的内在协调与约束机制,避免因相互推卸责任而产生不必要的道德风险。中央政府重点可以对实施“债转股”企业的政策把关,在实施金融宏观调控与监管和加快金融资产管理公司股权置换、转移等措施上下功夫,减少申报环节,由金融资产管理公司独立评审接收,保证金融的平衡运行。地方政府可以在剥离非经营性资产,减少办事程序、分离企业办社会职能、分流富余人员上下功夫,为“债转股”实施创造良好的条件。

第二,充分保障资产管理公司的债权转股权的主体地位

防止金融资产管理公司职能虚化。在金融资产管理公司的独立运作中,一定要落实其独立的评审权,使其享受独立特权,而不应只是做计划推荐名单内债转股的专门机关.可以说,能够列入计划推荐名单的债转股企业极少.因此,对资产管理公司拥有债权的大部分有问题企业来讲,只能由资产管理公司自己决定是否进行债转股,以及是否采取追偿、破产、拍卖、资产置换、债务重组等其他处置措施,要开辟更多符合条件的企业直接进入金融资产管理公司筛选范围的通道,为金融资产管理公司运作创造良好的条件。

第三,具体资产管理公司履行股东职责的方式

若按《公司法》的规定履行职责,所引起的实践操作与立法规定相悖的问题应该怎样调整;同时,金融资产管理公司作为“债转股”企业的一个阶段性持股股东,其行为上必然有追求短期效益的痕迹,这对关系国计民生的生产周期较长的企业而言存在着行为短期化倾向,造成股权投资长期性与金融资产管理公司行为短期性的矛盾,如何化解这些矛盾,进而使债转股企业真正摆脱困境,避免国有资产的流失,立法都应该有明确的规定。

第四,明确资产管理公司股权的退出

股权退出工作进行得如何是评定债转股工作成功与否的关键。从当前已操作的实例看,金融资产管理公司的退出通道并不是很清晰、稳妥,缺乏对风险的超前防范,特别是巨额债转股项目。一是金融资产管理公司按银行帐面价收购银行不良贷款,这是人为的让金融资产管理公司承认实际已打折的银行不良贷款帐面价值的有效性,这不符合市场经济等价交换的原则;二是金融资产管理公司在对收购的银行不良资产运作上,采取了企业回购、法人股上市流通等办法,这只能说是一种理想,有回购能力的企业根本就不愿债转股,而无力回购的企业很难保证回购承诺的有效性,若上市流通,其它法人股流通怎样处理;出售(产)股权,非国有经济就一定如我们所愿那样来收购。恐怕关键还是在于企业尽快建立现代企业制度,与国际对接,加快发展,增加股东投资回报才是真正手段。否则债转股只能算是一剂“止痛针”而非解除疾病的良药。

党的十五届四中全会《决定》提出:“结合国有银行集中处理不良资产的改革,通过金融资产管理公司等方式,对一部分产品有市场,发展有前景,由于负债过重而陷入困境的国有企业实行债转股,解决企业负债率过高的问题。” 完全可以说,“债转股”是为国有企业“量身定做”的专有政策,国家经贸委官员也多次表示,债权转股权将成为改革中国国企和银行业的主要方式之一,并称此项政策可解决国有及国有控股企业“数千亿元人民币的债务负担”。

毫无疑问,债转股这一政策性措施对于盘活银行不良资产、强化对企业的监督管理;减轻国有企业负担实现国有企业的脱困目标有着极其重要的意义,是化解我国银行风险,改善国有企业资产负债结构的一项战略决策,也是现阶段最有意义最重要的举措之一。其本质属性是应该得到肯定的,但必须看到的是,债转股作为一项新生事物,不可避免的会与现行体制、机制、观念甚至法律发生矛盾,不可避免的遇到各种复杂的问题和困难,这就需要明确规范资产管理公司与其他社会职能部门之间的关系并理顺各种关系,从法律角度赋予债转股的合法性,和金融资产管理公司从事的债转股的合法地位,建立相应的法律法规对债转股这一新生事物各个方面进行约束、完善立法。

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