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股权转让纠纷之契约效力问题分析?股权转让合同若干问题分析?

正在读取...  作者:北京股权律师  来源:法邦网

    对于股权转让合同未经审批的契约效力认定不尽其然,以往一些法院在处理股权转让纠纷时,以股权转让合同未经审批无效为由,驳回受让人关于变更股权的请求或转让人关于支付转让款的请求。这种简单的处理方式没有将合同不生效与合同无效进行实质区别。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条的规定,未经批准的股权转让合同为未生效合同,而非无效合同。合同无效,是因合同具有法律规定的无效事由而确定地自始不具有约束力,不具有可履行性、可补救性,即使已经履行的也要恢复到原来的状态。但是,未生效合同则处于效力不确定状态,可以通过补救而成为有效合同,在股权转让场合,其补救措施就是报批,这就涉及报批义务的性质与效力问题。

  一、未生效合同与报批义务

  报批行为作为促成合同生效的一项重要义务,与当事人订立的合同间有着密切联系,因而其具有私法上的意义。作为私法义务的报批义务是属于合同义务还是先合同义务?在合同明确约定了报批义务的情况下,此类约定是否有效?笔者认为,就合同条款的内容而言,其核心内容是有关当事人间的权利义务关系的规定,但于此之外,还有两类合同条款,这两类条款自身的性质决定了其独立于合同的权利义务条款:一是促成合同生效的条款。在合同的生效以某一条件的成就为前提时,此种前提性的条款将独立于合同条款而事先生效。否则,就会陷入悖论,最终既无助于缔约目的的实现,也不利于诚实信用原则的维护。二是在合同无效、被撤销或者终止时,有关争议解决的条款。合同法第五十七条仅规定了后者,并未对前者作出规定。事实上,二者一个针对合同的“生前”,一个针对合同的“死后”;一个促成合同有效,一个解决无效、被撤销或者终止后所生的争议,均具有手段性特点,不同于当事人意欲通过合同实现交易目的、享受权利承担义务的其他合同条款,当然具有独立性。因此,合同未生效当然不影响报批义务条款的效力。故在当事人就报批义务作出明确约定的情况下,应认为此种约定具有独立性,不受未生效合同的影响。此时,报批义务为合同的约定义务。

  即便当事人并未对报批义务进行约定,其同样属于合同义务而非先合同义务的范畴。此时,报批义务属于合同义务中的从给付义务,该义务源于诚实信用原则,属于合同的默示条款。根据债的有机体观念,为实现债权的给付利益,债的关系在不同阶段有不同的权利义务形态,就其义务形态而言,除了主给付义务外,还包括基于诚实信用原则而产生的从给付义务、附随义务以及不真正义务,这些义务构成一个义务群。就报批义务而言,一者,其并非主给付义务。主给付义务是指合同关系固有、必备,并决定合同类型的义务。而报批义务仅与审批相联系,而与合同类型之间并无必然联系,因此其并不属于主给付义务。二者,权利人可单独诉请义务人履行报批义务,因而其属于能够独立诉请的附随义务,即从给付义务,而非不能独立诉请的附随义务。就其功能而言,其属于促进主给付义务实现的附随义务。还要指出的是,报批义务并非先合同义务。因为先合同义务的违反仅导致缔约过失责任,无过错方并不能请求强制实际履行。而报批义务作为促成合同生效的一项义务,如不能请求强制实际履行,就失去了其固有的意义,而且也不符合债权保护的本旨。因此,不能将报批义务定性为先合同义务。总之,不论当事人对报批义务有没有约定,其均属于合同义务,即便未经审批的合同属于未生效合同,也不影响其独立性。

  总之,股权转让合同不经审批不生效,而审批机关的审批需以报批义务人报批为前提,如果不履行报批义务合同则不可能生效。因此,在股权转让合同依法成立的情况下,报批义务人的报批义务即产生,如果不问报批义务人是否履行了报批义务,一律驳回当事人的变更股权请求是欠妥当的。应充分利用合同不生效与合同无效相区别的法理,在现行法律框架下解决对守约的股权转让合同当事人保护不力的问题。

  二、股权受让人主张变更股权归属之司法救济

  在转让人不履行股权转让报批义务致使股权转让不能实现的情况下,受让人如果选择请求转让人继续履行合同,进行股权变更,法院如果直接判令变更股权,存在法律上的障碍。因为股权变更是否符合外资管理的规定,是否符合我国产业政策,需行政主管机关作出判断。如上所述,转让人负有报批义务,尽管法院不可直接判令变更股权,但判令报批义务人在指定期限内履行报批义务则是合理选择。然而,根据商务部相关规定,股权变更的报批人是相应的外商投资企业而非其股东。根据合同相对性原理,受让人只能根据股权转让合同向转让人请求其完成报批手续。而转让人自身难以单独完成报批,只能请求标的企业去报批。如果企业不予报批,转让人似无过错可言,轻易地就可以规避有关民事责任。笔者认为,虽然外商投资企业不是股权转让合同义务当事人,但法律法规赋予其报批义务,受让人基于法律法规规定对其享有相应的请求权。因此,法院可依据当事人的请求或依职权将标的企业作为第三人参加诉讼,判令其与转让人共同在指定期限内履行报批义务。

  三、报批义务人不履行报批义务的司法救济

  有观点认为,虽然法院可以作出判决,但报批义务人不执行,法院无法强制执行,如此一来,判决岂不成了一纸空文?该担忧不无道理。笔者认为,为避免法院判决陷入无法执行的尴尬境地,必须有相应的司法补救措施跟进。当义务人怠于履行或不履行报批义务时,可以转化为间接履行或履行替代。所谓间接履行是通过他人的履行来代替义务人的履行,转而由义务人承担他人履行的费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第八条规定:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续。”该条明确规定了间接履行。但间接履行需要审批机关的配合,在现行审批制度下,报批的主体是企业,且需要备齐所有文件,包括董事会决议、章程的修改等事项,因此,在一方当事人怠于报批的情况下,审批部门在审批时应作相应的变通。若仍拘泥于常规的报批条件,无异于放任当事人的不诚信行为,无助于保护当事人的合法权益,也不利于建立良好的秩序。在技术上,为避免徒增当事人之诉累,可考虑在同一决中判令转让人及标的企业履行报批义务的同时,加判相应的履行替代措施。

  此外,还需特别澄清的是,根据原对外经贸部、工商总局于1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(以下简称《股权变更规定》)的规定,外商投资企业的股权转让,须达成两个合意:一是股权转让方和受让方间的股权转让合意;二是企业董事会就股权转让事宜达成一致。相应的,在报批过程中,外商投资企业需要提供有关这两个合意的材料。股权转让需要转让方和受让方就股权转让达到一致乃当然之理,但《股权变更规定》还需要董事会的同意,并不妥当。此种规定系我国早期外资立法缺失的产物,在早期的外资立法中,关于外商投资企业的组织机构,并未规定监事会和董事会,而是直接把董事会看成了股东会,作为企业的最高权力机关。但董事会毕竟不是全体股东组成的股东会,更不能代表股权变更双方当事人的意见。因此,2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《条例》)对此进行了修订。在修订后的《条例》中,关于董事会职权的规定中删除了合营企业注册资本转让的内容。也就是说,根据修订后的《条例》,股权转让无须经由董事会的同意。因此,尽管《股权变更规定》并没有作相应的修改,仍然要求股权变更需要经过企业董事会的同意,但这并不会造成实际操作的困难。因为无论上位法优先于下位法的原则,还是根据新法优先于旧法的原则,对于该问题都应当适用《条例》的规定,而不应当适用《股权变更规定》。

  四、受让人主张解除合同之司法救济

  如果受让人基于商业考虑,在转让人不履行或迟延履行报批义务的情况下,选择解除合同、赔偿损失的请求,法院应当支持。有观点认为,合同都未生效,自然不存在解除合同。对此,笔者不以为然。合同只要成立,就具有形式拘束力,任一当事人不得擅自撤销、变更或解除。就此而言,合同解除仅与合同成立相关,而与合同是否生效并无必然联系。另一方面,已经成立的合同具有形式拘束力,除非基于当事人事后的约定,或者出现约定的解除事由,或者具备法定的事由,否则,不得解除。合同解除并不能免除转让人的违约赔偿责任,赔偿的范围应包括已发生的损失及可得利益损失,具体包括:股权转让合同订立时与提起诉讼期间的转让款的差价、转让人的股权收益以及受让人的其他合理损失。

 


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