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股东权利保护有哪些法理依据?股东权利保护有哪些立法缺陷?

正在读取...  作者:北京股权律师  来源:法邦网

  一、股东权利保护的法理依据

  (一)股权的性质

  股权,即股东权,是股东权利的简称。关于股权的性质,国内外学界众说纷纭,概括讲,大体上有债权说、社员权说、所有权说三种。

  债权说主张股权本质上是以请求利益分配为目的的债权,或称附条件的债权,请求权以外的其他权利均非附属于股东的根本性权利。债权说难以解释股东入股的投资行为与一般债权人购买债券在法律关系上的本质区别。事实上,股东与公司的关系不是一种债权债务关系,这是因为从股权与债权产生的基础、性质、内容及二者形成的关系上看,债权说是难以令人信服的。

  社员权说主张股权是股东基于其营利性社团的社员身份而享有的权利。19世纪后半叶,德国学者雷纳德(Renaud)于1 8 7 5年率先主张股分有限公司是以股东为社员的社团法人,股东权就是股东认缴公司资产的一部分而取得的相当于此份额的社员权,是一种既非物权又非债权的特殊权利,并将股权确认为“单一的权利”。日本学者松本蒸治博士在其所著的中,将社员权区分为自益权和共益权,同时也主张这两种权利并非各自独立的权利。总之,社员说是大陆法系股权性质的通说。股权社员说虽肯定了股权内容的综合性,但对股权的性质却基本上未予揭示,只是复述了股权的内容,而回避了股权的性质。

  所有权说主张股权本质上是所有权,或者主张股东对公司财产享有所有权 (或共有权),公司享有经营权,即所有权与经营权分离说;或者认为股东对公司享有所有权,而公司对其财产享有所有权,即双重所有权说。将股权视为所有权的观点,实质上是将动态的股权又回归为静态的所有权,从而否定了股权运动的丰富多彩的内容,股权是注重对股票财产的多次使用并在流动中增值,而不是强调对实物财产的直接占有。这与传统所有权制度的基本功能是保护财产的静态归属有很大不同。如果将股权视同所有权,或者在逻辑上将导致对公司法人财产的否定,使公司难以成为真正自主经营、自负盈亏的法人;或者在理论上落入“双重所有权”的窠臼,形成与“一物一权”的原则相悖。从逻辑上看,“股权所有权说”或“双重所有权说”与所有权独立排他的属性是格格不入的,股东所有权与公司法人财产权是两个不能并列的概念。

  关于股权的性质,除去以上三种学说外,还有股东地位说,共有权说等。  上述各种学说都有一定道理,但要把股东权完全解释清楚又显不够。简而言之,公司尤如国家,股东尤如公民,公司法人财产归为公司拥有,而股东拥有公司。因此,股权尤如公民的权利,它并非是一种单一性质的权利,而是一种兼有人身性和财产性的综合性权利。概括地说,股东权作为一种兼有人身性和财产性的综合性权利,是指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。

  (二)股东与公司经营者之间法律关系的性质

  现代公司的产权结构实际上是由股东和法人所有权相结合而形成的双重权利结构。这种权利结构使所有权与经营权的分离成为客观需要。作为公司经营者,也就是通常所指的董事、经理就应运而生了。那么,股东与公司经营者之间的法律关系是什么呢?公司为股东之公司,公司经营者的法律地位决定了其实际是代表股东行事。因此,股东与董事、经理二者之间的法律关系和公司与其董事、经理之间的法律关系并无实质区别。那么,如何认定公司与董事(包括经理,下同)之间法律关系的性质呢?对此有两种学说,其一是认为它们之间的关系是代理和信托的关系,这主要是英美法系国家公司法学者根据其本国公司法规定提出的主张。其二是认为公司和董事之间的关系是委托关系,这主要是早日本等大陆法系国家的公司法学者根据其本国公司法规定提出的主张。日本学者认为,董事和公司的关系是一种委任关系,董事负有以善良管理者那种谨慎的品质而履行其职务的义务。所谓委任,即当事人约定一方委托他方处理事务,他方承诺处理的契约。它有以下几层含义:(1)委任是当事人信赖的基础,受委任人和委任人都应对这种信赖关系的建立和存续负有义务;(2)董事的善良管理之注意义务,应是对公司经营(包括事务处理)尽其客观的注意义务;(3)受委任者——董事,对于委任者——公司,应该诚心诚意,忠实于委任者。上述两种学说是在不同法律背景下基于不同国家公司法的规定,对公司与其经营者之间的关系作出的不同说明。虽然他们依据的理论不同,但结论并无大的差别。对我国立法者和公司法学者来说,应该结合自己的国情,创立同我国法律传统相一致的理论。而委任关系比较符合中国人的习惯和传统,也更能说明股东与公司经营者之间的关系。

  (三)股权的性质、股东与公司经营者之间法律关系的性质决定了股东的权利

  1、股东的财产性权利 股权是一种具有财产性和人身性的综合性权利。作为财产性权利,即从公司获取经济利益的权利,来源于股东向公司的投资行为,是一种带有债权性质的权利。主要表现为分红权、新股优先认购权、剩余财产分配权、股份转让权等。

  2、股东的人身权性质

  (1)股东与公司经营者之间的委任关系决定了董事、经理具有善管和忠实义务。一定的权利、义务总是作为一定的而存在的。股东和公司经营者之间委任关系的缔结,相应的权利义务就产生了。董事、经理作为公司经营者的义务主要内容:一是善管义务。是指董事、经理在执行职务时应充分发挥自己的才智,尽最大的努力与注意,维护公司的利益。我国《公司法》第63条规定“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任”。这一规定从反面表明了董事、经理负有善管义务。二是忠实义务。是指董事、经理应当忠实于公司的利益,不得实施与公司利益相悖的行为。我国《公司法》第59条规定“公司的董事、监事、经理应当遵守公司的章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”。这里规定的就是董事、经理的忠实义务。依据公司法的规定,董事、经理的忠实义务主要有以下内容:①不得利用职务之便收受贿赂或者其他非法收入;②不得侵占公司财产;③不得擅自处理公司财产;④竞业禁止的义务;⑤不得泄漏公司秘密。

  (2)股东与公司经营者之间的委任关系,决定了二者之间的制约控制,可以借鉴民法委任的制衡(控制)模式。民法委任的制衡设计有以下几项重要内容:委任人保留一定的权限依委任契约对受任人授权,受任人才可为一定的行为,并非受任人一旦受任,即可为任何行为;受任人不仅只能在授权范围内处理事务,并且必须随时听从委任人的指示;受任人在处理事务时,必须尽相当的注意义务;受任人处理事务告一段落时,则需向委任人报告事务始末;基于信赖关系,委任人得随时将受任人解任。

  利益的最大化是股东的最终目的,而公司实际上是每个股东实现其目的的载体,为防止董事、经理权利的滥用,保证公司持续稳定地发展,股东作为委任关系的委任人,在权利、也有必要对受任人进行各种很必要的制衡,监督和督促受任人履行善管和忠实义务。二者之间的这种权利义务关系,决定了股东对公司董事、经理监督、控制权——股东的人身性权利产生的必然。主要表现在:股东的表决权、提问权、取消的提起诉讼权,制止董事、经理等违法行为的请求权,股东大会召集权,董事和等解任请求权、帐簿阅览权和解散公司请求权等。

  二、我国《公司法》关于股东权利保护的立法缺陷

  我国《公司法》就股东权利有多条陈述,如股东召开请求权、表决权、委托代理人出席股东大会权、查阅权、大会记录和权、对公司总的经营提出建议或者质询权、提起诉讼权等。但就以上权利行使的条件、程序没有作详细的规定,有的仅是一语带过,内容空洞,操作性很差,主要表现在以下几个方面:

  (一)关于股东大会召集权

  股东大会召集权专属于董事会,不利于股东权利的保护,不利于发挥股东会的制衡作用。股东大会作为公司总裁的权力机关是非常设机关,其对公司经营者的制衡只能通过会议的形式进行。股东大会会议有股东年会和股东临时会两种。我国《公司法》第104条对这两种股东大会均作出了相关的规定。即股东大会应当每年召开一次年会,并应当在董事人数不足法定人数或所定人数三分之二时,公司未弥补的亏损达股本总额的三分之一时,持有公司股份百分之十以上的股东请求时,董事会认为必要时,监事会提议召开时两个月内召开。但依我国《公司法》的规定,股东大会的召集权专属于董事会,那么在董事会成员基于私利不提出召开股东大会,以及在监事会提议或持有公司股份百分之十以上的股东请求召开股东大会,而董事会故意推托不予召开时,如何保证股东大会的召开便成为一个空白。这样,我国《公司法》赋予股东大会的一系列职权都将由于股东大会的不能召开而无法实现。

  (二)关于股东委托代理投票制度

  现代股份公司所有权与经营权的分离,股权的分散,各股东由于路途遥远,投资目的各异及所持股份数量有限而不愿或无法参加股东会的因素,导致委托代理投票制度的产生。委托代理投票制度产生的初衷是为了使股东大会不至于因出席人数不足而无法召开,委托书制度的立法宗旨主要是为了保障股东权益及便利股东会召开,使股东会的职能得以实现。但委托书制度也有被滥用的可能,可能会出现公开委托书而操纵股东会的情形,从而损害了股东会的功能。另外,为了股东会制衡功能的良性运行,保护股东权利,公司法必须对出席股东会委托书进行科学地、严格地管理,发挥委托代理投票制度的积极作用,抑制其消极功能。

  目前,我国股东会结构的“全员性”被破坏,究其原因,一方面是由于公司民主意识薄弱,另一方面是由于我国公司法关于委托代理投票制度的规定极不完善。股东大会的“全员性”是指公司的股东大会由全体股东组成,任何一个股东都不应被非法排除在股东大会之外。但是,现实中我国一些股份公司随意确定股东参会资格,随意确定参会股东的持股数额,无端把众多小股东排除在股东大会之外。有的股份公司在股东会召集公告上冠冕堂皇地写上不足者可以委托有资格者或者联合委托代表出席,这严重损害了股东的权利。现实中破坏股东会“全员性”的做法有两种:一种是由董事会提出担当股东代表的持股者,持有该数量以上股份的股东为组成股东代表大会的当然成员;另一种是由董事会提出一个组成股东会(实际为股东代表大会)的二元结构方案,即确定一个参加股东大会的股份持有量,持有该数量以上股份的股东为股东大会组成人员。同时持有该数量股份以下的股东可以自由结合,选举产生符合上述标准的股东,为了保护每个股东对股东会的民主参与权,以上做法在实践中应该严格禁止。同时公司法应当规定完善的股东委托代理行使表决权的制度。

  (三)关于股东诉讼制度

  各国的公司法一般均赋予少数股东诉讼的权利,使其得以代替公司,而且代表被压抑的一般大众股东,向危害全体股东共同利益的董事、经理追究责任。关于少数股东诉讼权的行使,在英美法系国家诉讼制度中称为,是指股东代替公司提起诉讼,要求损害公司权益者赔偿公司损失,这种要求损害赔偿的诉讼,原应由公司主动提起,但公司因为某些理由不愿或不能提起,乃由股东代替行使原属于公司的诉权。大陆法系中,和相对应的是股东代表诉讼,是指董事、经理对公司应负责任,而公司怠于追诉时,由股东为公司提起其责任的诉讼法。从理论上看,派生诉讼的特点是,提起诉讼法的股东本身并不拥有诉权,他所行使的是公司的诉权;代表诉讼的特点是,提起诉讼的人必须自己拥有诉权,然后他才能代表其他拥有同样诉权的人行使诉权。因此,代表诉讼是一种直接诉讼。我国《公司法》第111条规定“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为的诉讼”。这一规定具有股东代表诉讼的部分特征,但又不是真正意义上的股东代表诉讼。我国既没有将股东代表诉讼规定于民事诉讼法中,也没有将股东的起诉权作为实体法上的特别权规定于公司法中,这是一个极大的立法缺陷。同时,第111条的规定也存在明显的不足之处:(1)该条仅规定了董事会决议违反法律、行政法规的情况,而未包括违反“公司章程”的情况;(2)容易使股东滥用诉讼权利;(3)该条在诉讼请求上作了严格限制。将诉讼限于“要求停止该违法行为和侵害行为”,未规定股东通过诉讼能追究董事的责任事由及有权要求董事就其行为给公司或股东造成的损害进行赔偿。这种限制不利于对股东权益的全面保护,董事侵害股东权益的情形是多种多样的,因此,不应该也没有必要从诉讼请求上对代表诉讼进行限制。

  (四)关于股东监督和参与公司经营管理权

  现行公司法对股东监督和参与公司经营管理权规定的比较少,我国《公司法》第110条规定“股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告,对公司的经营管理提出建议或者质询”。这一原则性的规定由于缺乏实际操作细则,现实经济生活中很难赶到保护股东权利的作用。相反,公司经营者侵犯股东权利的现象屡见不鲜。有的公司多年不召开股东大会,经营者无人监督,无法约束,专横擅断,暗箱操作盛行,企业缺乏民主管理的氛围,股东权利被严重侵害却状告无门的事司空见惯。加快股东权利保护的立法,完善相关配套法规,已成为保证我国公司健康发展的当务之急。 

  三、完善公司法关于股东权利保护的建议

  (一)排除股东大会召开的障碍

  1、立法中将股东大会召集权归属于董事会行使的同时,规定如果董事会拒绝或急于召集股东大会时,享有一定比例的股东有权向法院请求自行召集股东大会,法院经审理后认为请求合理的,可以用裁定的方式同意部分股东享有召开股东大会的权利,使会议召开在程序上具有合法性。

  2、防止少数持有多数股权的股东以不出席股东大会为手段阻挠股东大会决议的形成,应对出席股东大会的人数作出明确合理的规定。对于公司的定期会议,只要求有代表大会2/3以上表决权的股东出席,临时会议则应由3/4以上表决权的股东出席,会议即为有效。如果第一次会议达不到法定人数时,董事会可以召集第二次股东大会,定期会议递减为有代表1/2以上表决权的股东出席,临时会议则递减为有代表2/3以上表决权的股东出席,会议即为有效。

  (二)引进股东提案制度

  股东提案制度是为了促进公司制度更具民主化色彩,加强保护股东权利而产生的新制度。该项制度不仅利于调动股东和经营者之间的权益和权能关系,而且能促使股东的法定权的落实不至于流于虚化,避免经营者的专权。股东通过提案权的行使,有机会参与公司业务经营决策,避免董事会专权。平衡经营者与股东权益。

  (三)完善股东委托代理投票制度

  我国《公司法》第108条对股东委托投票仅作和原则性的规定:股东可以委托代理人出席股东大会,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。这一原则性规定有必要借鉴国内外成熟立法予以细化。如台湾公司法第177条规定“股东得于每次股东会,出具公司印发之委托书,载以授权范围,委托代理人出席股东会。除信托事业外,一人同时受二人以上股东委托时,其代理的表决权不得超过已发行股份总数表决权之百分之三,超过之表决权,不予计算。一股东以出具一委托书,并以委托一人为限,应于股东会开会五日前送达公司。委托书有重复时,以最先送达者为准,但声明撤销委托者,不在此限”。为了解决我国股份公司股东会形式化问题,实现股东会的“全员性”,避免股东会的“代表性”,迫切需要完善公司法中的委托代理投票制度,使无法亲自出席或没有兴趣出席的股东有机会达到参与公司决策并对经营者进行监督的功能。

  (四)借鉴股东质询权制度

  股东质询权,即股东就股东大会议程中的事项对董事和监事提出质问的权利。质询权的目的是为了使股东在股东会中获得更全面更准确的信息,更好地发挥制衡职能。质询权执行的范围,质询的事项是有严格限制的,日本商法对此作了规定:在股东全会上,董事及监察人应就股东请求事项予以说明,但该事项与会议目的无关,说明将显著损害股东共同利益,说明需要调查或有其他正当理由时,不在此限。同时规定,股东于开会前相当期间,以书面通知要求在全会上说明的事项时,董事及监察人不得以需要调查为由拒绝说明。1994年4月,中国证监会对上市公司股东大会上的股东质询权作了规定,但对股东大会发言人的资格、发言的顺序作了不合理的限制。如,要求在股东大会上发言的股东,应在股东大会召开前两天进行登记;登记人数以10人为限;发言顺序依发言人持股额依次排列;每人第一次发言不得超过5分钟,第二次发言不得超过3分钟,其中经理回答问题不超过5分钟。以上规定,不利于股东民主权利的行使,不利于企业民主理念的弘扬。

  (五)建立股东代表诉讼制度

  1、关于原告主体资格。(1)按持股比例或者数量确定起诉权,并且明确起诉权是少数股东权还是单独股东权。日本、美国等规定的是单独股东权,但这种诉权容易引起滥诉,近年来要求修改为少数股东权的呼声日趋高涨。结合我国国情,引入该制度时,以设立少数股东权为宜。(2)股份持有期间的要件和“行为时所有”原则。日本法律规定,6个月前开始持续持有股份的股东才具有原告资格,但这种规定不能防止在董事的违法行为实施后,那些为提起股东代表诉讼而故意购入股份的情况,因而,美国的“行为时所有”的原则更合理,它也称为“股东同时存在”原则。鉴于我国股东资格的流动性和股民的不成熟性,规定“股东同时存在”原则比较稳妥。

  2、关于股东通过提起诉讼能追究董事、经理的责任事由及责任的承担方式、范围。在美国由提起股东诉讼而被追究责任的范围较广,被告甚至可以是公司董事以外的第三人。在英国股东诉讼可以追究的董事责任事由,只限于重大的违法行为。在日本,由股东提起代表诉讼可以追究董事责任事由设专条进行了规定,日本商法对董事应负损害赔偿责任的具体情况进行了列举,并明确规定了赔偿责任的承担方式,如对违法提供财产利益的董事要向公司支付与所提供金额相当的赔偿金;向其他董事提供贷款的,若借款到期不能偿还,同意该贷款的董事应付连带偿还贷款;董事因故意或过失违反法令、公司章程给公司带来损害的,要对公司负连带赔偿责任等等。我国公司法中应借鉴日本商法的规定,对股东提起诉讼能追究董事、经理的责任事由予以明确规定,并明确责任承担的方式和范围。

  3、关于提供担保制度。为防止不当诉讼、无意义诉讼,以及损害公司利益的诉讼,可以在公司法中规定股东提起诉讼的担保制度。

  股东权利保护不仅仅是股东和公司经营者之间的制衡关系问题,而是一项系统工程,它涉及到董事会内部利益制衡机制,经理层的激励与约束机制,监事会的制衡机制,大股东与小股东之间的制衡机制等一系列问题。因此,股东权利保护需要一个完整的法律体系。随着即将开始的对《公司法》、《证券法》等相关法律的修订,我们可以期待,一个相对完善的股东权利保护的法律体系在不久的将来形成。

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