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新三板尽职调查中股权变更的核查要点

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主讲嘉宾:邢洋律师

新三板历史沿革尽职调查中,常见的疑难问题大多都与企业股权变更有关。律师需要通过核查材料、访谈相关人员、实地走访等方法,了解企业设立及历史上股权架构沿革情况,判断登记、变更过程中的各类文件签署或形成时间是否符合设立时的法律、法规及规范性文件的规定,内容是否符合正常的生活逻辑、与法律或可以核实的实际情况是否存在冲突。本文以内资有限责任公司为例,介绍企业股权变更过程中几个主要问题的核查要点。

一、股东的实际出资情况

公司设立或决定增加注册资本增加后,股东负有向公司实际出资的义务,该义务在若干年前是否实际履行,需要律师加以核实。股东出资证明文件是股东实际履行了出资义务、不存在虚假出资的重要证明。

(1)会计师事务所出具《验资报告》。在2014年《公司法》修订前,公司注册时股东必须实际投入不低于注册资本20%的出资款,因此2014年以前设立的公司设立文件中一定应当有会计师事务所出具的《验资报告》。但是2014年《公司法》修订以后,工商局不强制要求企业设立或增资时备案实收资本情况,因此如果公司股东的出资情况或后续增加实收资本未申请备案,而可能没有经过验资。

(2)转款凭证。如果已经履行出资义务,企业应有股东出资的凭证。

(3)非货币出资尤其需要警惕是否存在虚假出资的可能性。

一是要警惕实物出资入账价值是否真实。实物、专利技术出资的至少应有实物出资清单、《资产评估报告》或《价值鉴定书》等价值鉴定材料,有权属证明文件的应当核实登记的权利人是否已经变更为目标企业;我们还应当关注是否有购置合同、付款凭证,记载的金额是否与价值鉴定材料中的金额存在较大差异。

二是要注意用以出资的办公用品、机器设备、技术专利与目标公司生产经营的关联性。避免一些股东将废旧无用的设备投入公司,但实际并不能为公司创造价值。

三是要警惕采购采购实物并入账的过程中的虚假出资行为。 

二、历次增资或股权转让的价格

通过核查企业过去增资或股权转让时形成的股东会决议、增资协议、股权转让协议,了解增加投资的金额、注册资本增加金额、股权转让的对价等。将股东或投资者对企业增资或股东转让公司股权的价格,与企业当时净资产的公允价值为依据计算出的价格进行比较,判断当次增资系溢价增资、平价增资或折价增资;对于股权转让的判断,亦然。

1、增资价格

(1)平价增资:是指新投资者投资入被投资企业的投入资金等于新投资者在被投资企业所占的投资比例乘以接受新投资者投资后的被投资企业的净资产公允价值,或者说,被投资企业的旧投资者在接受新投资者投资后的被投资企业所占的投资比例乘以接受新投资者投资后的被投资企业的净资产公允价值等于新投资者投资前的被投资企业的净资产公允价值。“平价增资”行为对被投资者企业的新旧股东都没有产生所得,因此,都没有产生纳税义务。

(2)溢价增资:例如公司原注册资本为10万元,净资产公允价值10万元,公司股东会决议将注册资本增加至20万元,增加的10万元由新股东甲以货币出资。但是甲与公司原股东们签署《溢价增资扩股协议》,由甲以20万元现金对公司增资,占有增资后公司全部股权的50%(注册资本10万元),10万元计入注册资本,10万元计入资本公积。溢价增资影响增资当时实收资本、资本公积科目,不会当时产生投资者个税问题,但可能在将来进行资本公积转增股本时产生缴纳所得税的问题。

(3)折价增资:是指新投资者投资入被投资企业的投入资金小于新投资者在被投资企业所占的投资比例乘以接受新投资者投资后的被投资企业的净资产公允价值,或者说,被投资企业的旧投资者在接受新投资者投资后的被投资企业所占的投资比例乘以接受新投资者投资后的被投资企业的净资产公允价值小于新投资者投资前的被投资企业的净资产公允价值。“折价增资”后的被投资企业以后发生股权转让时,是否需要征收所得税存在争议,但实践中缴税可能性较大,最好提前咨询当地主管税务部门的意见。

2、股权转让对价

一则,《股权转让协议》中应当明确约定股权转让对价,实践中存在因为股权转让对价未明确约定导致双方就协议效力问题展开争讼的案例。

二则,从股权转让的公允性的需要出发,股权转让对价应当根据股权转让协议签订时目标公司经评估的或审计的净资产的公允价值来确定,并了解个人所得税缴纳情况。

三、不同增资方式及其所得税征收问题

企业投资者或股东除了以现金对公司增资的方式外,还可以选择以资本公积、盈余公积、未分配利润或税后利润转增股本,但此类增资方式可能产生股东所得税缴纳义务。

1、资本公积转增股本

资本公积的来源包括两类,一类是可以用作转增股本的,比如资本(或股本)溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积等;另一类是不可用作转增股本的,包括接受捐赠非现金资产准备和股权投资准备等。不能用于转增的有一个共同特点就是,没有确定的公允价值,所以转增股本可能导致虚增注册资本。其中拨款转入是指企业收到国家拨入的专门用于技术改造、技术研究等的拨款项目完成后,按规定转入资本公积的部分。

(1)以股权溢价形成的资本公积转增股本的,对企业股东而言,《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税若干税收问题的通知》规定,被投资企业将股权(股票)溢价形成的资本公积转为股本的,不作为投资方企业的股息红利所得,投资方也不得增加该项投资的计税成本。

对于自然人股东而言,是否征收个税一直存在争议。2016年1月1日生效实施的《国家税务总局关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告(国家税务总局2015年第80号公告)》对这一问题进行规范:

第一层:上市公司或新三板挂牌企业,股权发行溢价资本公积转增股本,不征个人所得税;

第二层:非上市且未挂牌的中小高新技术企业,资本公积转增股本都应缴税,只是可以在5年内分期缴纳;

第三层:除上述企业外的其他企业,资本公积转增环节,要一次性缴纳个税。

(2)以其他形式形成的资本公积转增股本对企业和个人都要征收所得税。

2、盈余公积、未分配利润转增股本

盈余公积、未分配利润转增股本的,对自然人股东而言应当按“利息、股息、红利所得”征收20%的个人所得税;对居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益属于免税收入,但不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

3、外资企业税后利润转增股本的,实际上是应该视同利润分配,但是根据相关规定,2008年1月1日之前外商投资企业形成的累计未分配利润,在2008年以后分配给外国投资者的,免征企业所得税。

资本公积、盈余公积、未分配利润或税后利润转增股本所得税征收汇总表▼

四、股权代持的存在及原因

企业历史上可能存在股权代持的情况。我国《公司法》实质上允许了隐名股东的存在,但是股权代持是可能导致企业股权不稳定的因素、甚至可能是企业实际控制权发生不稳定的因素,因此全国中小企业股份转让系统不允许申请挂牌的企业还存在股权代持,如果历史上存在代持也应该完全披露,并说明原因。

因此,不论是企业历史上的增资或股权转让,如果发现股权代持的迹象,都应该向企业实际控制人、或股东访谈询问,了解真实情况。股权转让有可能是一次代持行为的发生,也有可能是将原来代持的股权还原给了实际股东。不论是哪一种情况,股权转让款通常不会实际支付。

小结:

对于企业历史上的股权变更过程,不仅应当了解注册资本的增减、股权的易主,还要留意企业历史上的股东出资及纳税义务的履行情况,以及可能存在的股权代持、对赌协议等带来的潜在风险和问题。尤其需要注意股权变更过程中发生的实际控制权变化,这对于认定公司实际控制人及考量近些年实际控制权的稳定性有重要价值。因此,需要律师及其他中介在核查股权变更的过程中,从出资情况、增资或转让价格、增资涉及的所得税、股权代持等几个重点方面,认识和分析企业历次股权变更的真实、有效及合法合规性。 

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