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深度链接行为的可归责性分析

正在读取...  作者:北京技术开发律师  来源:法邦网

【提示】本文从搜索与链接的技术特征出发,对深度链接行为与信息网络传播权的关系作了分析,进而对当时实践中存在的深度链接行为的三重情况作了三个层次的分析:一般深度链接行为、对搜索内容有人为操作并深度链接的行为、被链接网站无法正常访问的深度链接行为分别给出了不构成侵权、构成间接侵权、构成直接侵权的法律判断。其中第一种行为存在侵犯被链网站相关权利的可能,但不侵犯被链作品的著作权:最后一种行为实际上就是名为搜索实为提供的行为。

随着计算机网络技术的发展,作品在互联网上传播的范围越来越广,速度越来越快,方式越来越多,由此,著作权的保护面临严峻的挑战。一方面,著作权权利人希望作品传播并获利,互联网具有在传播范围和速度方面无与伦比的优越性;另一方面,网络环境中存在着不计其数、不计后果的对版权作品的免费分享和下载。互联网成了盗版侵权的重灾区和各方利益的必争之地。权利人为了保护自己的版权利益,四处出击进行维权;互联网经营者祭起发展技术的大旗为自己的行为辩护;网络用户则更是以信息自由作为享受免费午餐的挡箭牌。在著作权人、网络服务经营者、广大公众之间,如何平衡其利益?当前涉及网络著作权侵权纠纷审理中对网络服务提供者行为是否构成侵权的判断,实际上充满着各方利益平衡的考量和把握。本文涉及的深度链接行为是否构成侵权问题,也集中反映着版权人、网络服务经营者和广大网络用户各方利益的平衡问题。

一、    关于深度链接行为与信息网络传播行为的关系

深度连接是搜索引擎常用的技术手段之一。搜索引擎是指通过技术手段帮助用户在互联网上庞大的信息资源库中以最快的速度寻找到自己所需要的内容,即一种利用自动抓取程序对互联网上的信息资源进行收集整理以备查询的网络媒体形式。搜索引擎的作用是从互联网上搜索用户选定的相关资料和内容及其所在的网址,然后通过链接技术与相关网站建立链接。链接技术有一般链接和深度链接之分。“一般链接”是指设链者在其网站或网页上直接显示一般链接的标志,用户在有明确目标的情况下,选择点击链接标志,进入相关网站,网络用户清楚地知道设链网站和被链网站之间建立了链接。“深度链接”则是设链者将被链接对象的网址“埋”在自己的网站或网页中,掠过被链网站的主页直至其内容,用户不一定知道被设链者网站(网页)同其他网站建立了链接。

就一般链接而言,搜索引擎仅起到了中介作用,对内容并没有严格的审查与筛选,也没有复制被链网站的内容,故一般链接不会构成著作权侵权。而深度链接则不同,提供链接的网站不仅跳过了被链网站的主页,规避被链网站的版权管理信息(这首先涉嫌侵犯被链网站的权利),有的还提供试听播放、下载等服务,因此遭到了著作权人的起诉。对于深度链接行为是否直接侵犯被链网页作品的信息网络传播权问题存在着不同的观点。

有一种观点,主要以权利人为代表,主张从用户误以为设链者网站直接传播了侵权作品的角度,将深度链接行为认定为对信息网络传播权的直接侵权。因该观点强调以用户感知为依据认定直接侵权,故被称为“用户感知标准”[1]。这主要是因为著作权人实际上很难根据IP地址查找到被链网站服务器的所有者追究侵权责任,于是将目光转到链接服务提供者身上,希望从他们的巨额广告收入中找回自己的利益。

另一种观点则认为,信息网络传播权所控制的是“向公众提供作品”的行为,该行为能导致作品可为公众在其个人选定的时间和地点获得,故其强调的是“提供作品”的行为,也就是俗称的“上传”行为。由于在设置深度链接以前,被链网站上已经存在侵权作品,上传侵权作品的行为已经由被链网站实施完毕,深度链接行为也不会使被链内容增多或减少(即不能控制被链网站的内容),仅仅使被链接的侵权作品由于链接行为而扩大了传播的范围。因此,深度链接的设链者并不是对信息网络传播权的直接侵权。只有在其实施客观上扩大侵权作品传播范围的链接行为时,主观上有过错的情况下,才承担间接侵权的责任,而不能因为深度链接情况下跳过了被链网站的版权信息,用户无法感知侵权作品存在于被链接网站就认为设链网站直接侵权。上述观点的实质是认为必须以实施“上传”作品行为的网络服务器为依据认定直接侵权的主体。故也被称为“服务器标准”[2]。

司法实践中,法院对此的认识也不尽统一。部分法院认为,建立深度链接的网络已经不是单纯提供链接通道的服务,而是对被链网站的信息资源进行了选择和整理,并在不脱离设链网站的情况下,引导用户下载。因此,其是一种通过互联网方式向公众传播作品的行为,侵犯了著作权人的信息网络传播权。如在正东唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司侵犯录音制品制作者权纠纷案中,一审法院认定被告网站对第三方网站中的歌曲设置深度链接是“通过互联网的方式向公众传播的行为”,并依据我国《著作权法》第41条和47条第一款第(四)项,判决被告构成侵权,应承担相应的民事责任[3]。此案因为仅适用《著作权法》第41条和47条,而没有适用《民法通则》第130条关于共同侵权的规定,而被认为是将深度链接行为认定为对被链信息的网络传播行为故构成直接侵权的典型案例[4]。也有法院将直接侵权限定于服务器标准,对提供深度链接不认定为直接侵权,但若其主观上有过错,应知第三方网站内容侵权而提供链接的,构成间接侵权。如北京相关法院对十一大唱片公司诉雅虎系列侵权案的判决。

对深度链接行为是以直接侵权认定,还是在设链者有过错的情况下认定为间接侵权,影响到对当事人举证责任的分配,行为人承担的民事责任方式也不同,继而直接影响到诉讼的结果。若是直接侵权,权利人只要证明行为人有侵权行为即可,无需证明行为人有过错,此时适用过错推定原则,证明行为人主观上无过错的举证责任在行为人本人;若是间接侵权,权利人除了证明行为人客观上存在帮助侵权的行为,还要举证证明其主观上有过错。只有行为人有过错的情况下,行为人才承担间接侵权的赔偿责任,否则只承担停止侵权的民事责任。

在深度链接与信息网络传播权的关系上,笔者赞同第二种观点,这种观点符合我国著作权法关于信息网络传播权所控制的信息网络传播行为的规定。即深度链接并不使作品处于网络传播的状态,仅使已处于网络传播状态的作品进一步扩大其传播范围。被链网站已经将作品向互联网络进行了传播(上传到网络),已经完成了“提供”行为,并使作品具备了可以由用户在其个人选定的时间和地点获得作品的条件。简言之,深度链接并没有使作品所处的状态有“质”的变化,只是使作品在被传播的范围上有“量”的扩张。因此,深度链接行为并不构成对被链作品著作权的直接侵权。

二、深度链接构成对被链接作品著作权间接侵权的认定条件

如前所述,深度链接并不使作品“再次”处于被传播状态,而只使作品被传播的范围扩大了,客观上帮助了直接侵权行为,因此,可能构成间接侵权。在间接侵权的情况下,只有行为人主观上有过错才承担赔偿损失的民事责任。

由于主观过错往往存在于内心,只能从外在表象上分析,用客观的事实现象去证明行为人内心的意思。这对权利人来说,证明的难度较大。也正因此,一方面互联网技术的发展日新月异,从技术的角度讲,提高传播速度、传播效率的技术手段在不断被开发出来;另一方面,为了规避侵权责任,使用这些新的传播技术时,又披上了不同的外衣,呈现不同的形式。由此在有无过错、是否侵权的问题上,各方源于自己的利益立场,有着针锋相对的不同观点。呈现在法官面前的技术现象经常变换着不同的形式,显得扑朔迷离。当法院的判决认定了一种传播方式构成间接侵权后,又会出现一种可规避该种形式下承担侵权责任的新的方式,法官似乎总跟在这些不断变换形式的技术后面转。

关于链接行为是否承担共同侵权责任,我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条对此作了规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”可见,网络服务提供者对搜索链接服务承担共同侵权责任的条件就是“明知或者应知所链接的作品……侵权的”。互联网上被搜索链接的内容难以计数,赋予设链者一一审查注意的义务是不现实的,因此,“明知”状态一般以权利人的通知为依据认定。若没有权利人通知,除非其自己承认,深度链接者的“明知”状态难以认定。而实践中对于“应知”的判断,恐怕更有难度并多有争议。

最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对网络服务提供者承担共同侵权责任也作了相应规定,其第三条规定:“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”司法解释对网络服务提供者承担共同侵权责任的条件设定为:通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权的行为。这实际上可以作为对行为人主观心理状态分析的外在判断要素。

笔者认为,根据《信息网络传播权保护条例》和最高人民法院司法解释精神,在判断深度链接者是否有过错而构成间接侵权时,应区分不同情况作综合判断。笔者试对实践中遇到的几种深度链接情况作以下分析:

1、一般的深度链接行为,不侵犯被链作品著作权。这里的一般深度链接行为特指仅跳开被链网站的权利信息,直接链至网页内容,并不对被链侵权作品作人为改变或编排、推荐等。这种情况下,由于设链者隐去了被链者的权利信息,会使用户误认为服务内容直接来源于设链网站,设链网站对被链网站可能构成不正当竞争。但即使设链网站对被链网站有前述过错,对被链接的侵权作品而言,侵权行为的实施者是被链网站,设链网站对被链内容未作任何编辑或推荐等人为的、主动的行为,对于被链作品的侵权传播是没有过错的,故不构成对被链作品著作权的间接侵权。这样认定符合互联网互联互通的特点,体现出对技术发展的宽容和信息传播的鼓励。

2、 对搜索内容有人为操作、由深度链接直接获利的,构成间接侵权。有的网站对搜索内容进行分类、编排、提供排行榜等,再进行深度链接。有的网站还提供下载指引、音乐试听甚至全曲试听、影视播放软件等,使用户能在设链网站上完成试听和下载。这样的深度链接应构成间接侵权。其一,设链网站对被链内容作了主动的或者按设链者预先的设计进行的选择、编排、推荐,反映了设链网站主观上的积极心态。那么,网络服务者对自己的主动行为应负有更高的注意义务。其二,下载指引、试听、影视播放软件的提供和设置等是一种引诱和指导,而全曲试听除了有引诱的作用外,其本身也属网络传播权控制的行为。其三,用户在设链网站完成对被链网站上的侵权作品的下载、试听、播放等,设链网站由此获得了直接来源于侵权作品的利益。这里对“直接”和“获利”的理解应该是比较广的,应与互联网的盈利模式相联系。

3、被深度链接的网站无法正常访问的,应认定设链者直接侵权。有的设链网站虽声称内容来自第三方网站,但这些网站根本无法正常访问,实际上是设链者自己设立的服务器或者与其有合作关系者的服务器,这些服务器储存了大量的盗版内容。这也是目前国内具有代表性的盗版侵权模式之一。如国内较大的视频提供商迅雷就是采用这种模式。它向用户提供搜索链接服务,盗版内容存在于来历不明的、没有真实姓名登记的服务器上[5]。又如去年3月,河北省版权执法部门查处了中搜自设服务器存储盗版音乐的行为。河北版权执法部门接到举报,中搜的音乐搜索结果中被发现大量文件来自较为集中的9个网站,但这9个网站普通网民均无法正常访问。从IP地址和域名注册信息推断,很可能由同一主体控制。后经查实,这些无法直接访问的服务器就是提供深度链接的中搜公司的财产,故对其作出了责令停止侵权并支付10万元罚款的处理[6]。

当然实践中的情况纷繁复杂,侵权者一直在变换着侵权的手法,以达到既传播作品获得利益,又规避侵权责任的目的。但无论技术呈现何种新的形式,判断行为人过错的万变不离其宗的方法就是考察两个方面,一是行为人对被传播的内容是否有所作为;二是行为人由这些内容的传播是否获利。这两个条件只要符合其中之一,又有客观上帮助传播的效果,行为人都构成间接侵权,除了承担停止侵权的责任外,还应承担赔偿损失的民事责任。只有这样才能平衡著作权人、网络服务提供者和广大公众等各方利益。

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