遇到技术开发问题,拔打免费技术开发咨询电话:-专业技术开发律师为您服务!
法邦网  >    >  尽职调查  >  法律分析  >  关于刑事司法治理互联网经济犯罪的调研报告

关于刑事司法治理互联网经济犯罪的调研报告

正在读取...  作者:北京技术开发律师  来源:法邦网
北京技术开发栏目关注:可交换私募债

近年来,通过互联网所作的“画皮诈骗”、“虚拟财产转移”、“网络非法吸储”问题层出不穷,案件频发,给社会和公众利益造成巨大影响。习近平总书记深刻指出,“没有网络安全,就没有国家安全”,突出强调“网络安全和信息化是一体之两翼,驱动之双轮”。李克强总理亦是把“互联网+”引入了政府工作报告中,预示着以互联网为新生态的经济发展形势已然深入渗透到实体经济当中,涉及到了方方面面的法律权益。当前,微信、钉钉、陌陌等社区聊天工具的普及,淘宝、京东等网络点上平台的大规模崛起,当前关于互联网经济犯罪的研究已经从过去的理念层面深入到实质的案例层面,并已经在刑事审判中出现以互联网为要素或内容的案例,并对传统的以刑法和刑事诉讼法为基石的刑事司法手段提出了新的课题和挑战。充分运用刑事司法手段,依法严厉打击涉及互联网经济的犯罪形态,是司法机关义不容辞的责任和义务,更需要全社会予以高度的关注和支持。鉴于此,刑二庭拟以互联网经济犯罪为主要研究对象,归纳梳理近期涉及相关犯罪案例的情况,整理研讨有关于刑事司法中出现的困境,并寻求相关解决对策,以助力刑事审判更加有效应对该新情况的挑战。

一、打击互联网经济犯罪的难点和司法困境

(一)治理互联网经济犯罪的新难点

在互联网技术发展的初期,确实曾经出现过一种现象,就是行为人炫耀技术,攻击服务器或者他人计算机,给对方造成一定的损失。犯罪行为结束以后,行为人还表现为在目标系统中留下类似于“我来过了”、“你的电脑已经不安全了”之类炫耀的语言文字,对被害人进行调侃甚至人身攻击。这类犯罪根据新修订的《刑法修正案(九)》的内容,即第285条“非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”等罪名,以及第286条“破坏计算机信息系统罪、拒不履行网络安全管理义务罪”等罪名,都可以获得一定的处理;根据第287条“利用计算机事实有关犯罪的规定”:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚”,亦可将涉及网络计算机系统中的经济犯罪因素纳入传统犯罪体系进行考量。然而,问题是,今天的互联网犯罪已经不仅仅是从前的“个体化”犯罪,而是多以集团化、规模化形式进行。

1.互联网经济犯罪的产业链化

如今,互联网经济犯罪已经在互联网上形成了“产业链条”,比如,有部门专门负责收集公民个人信息,有部门专门收集银行转账信息,有部门专门获取电子支付账号、密码,有部门专门处理转移获取的网络型资产等等。犯罪分子利用互联网平台作案的专业化程度之高、领域之宽阔已经让传统打击犯罪的刑事侦查手段应接不暇。

2.互联网经济犯罪的地域泛化

当前,互联网经济犯罪的跨地域甚至跨国域现象明显,群众损失巨大。因为互联网空间的非接触式特征,以诈骗为例,嫌疑人发布一则诈骗信息,或者设置一个虚假的购物网站,受害者上当并支付钱款、进行转账,其可能是来源于全国各地甚至于世界各地。据相关资料统计,2014年,网络、电信类诈骗给人民群众造成的损失超过了100亿元;另据360公司的不完全统计,我国的“伪基站”案件潜在的犯罪数额高达1350亿元/年。就目前刑二庭统计的网络诈骗类案件情况看,福建晋江、广东佛山、广西宾阳、湖南娄底,在上述地区已经出现了连村化的犯罪形式,而受害者则是分布于全国各地。

3.互联网经济犯罪的高收益率化

因为互联网不用租用房产、不用支付物流费用等,相关的互联网经济犯罪成本较低,受害者上当的机会较高也使得互联网经济犯罪的收益率较高。特别是,在每一个受害人的被害数额不高的情况下,多数被害人均不选择报案或者进行责任追究,使得互联网经济犯罪有条件逃避法律制裁。

4.互联网经济犯罪的隐蔽化

互联网、门户网站、电子邮件、微博曾经是过去的主流互联网犯罪工具,但如今微信、钉钉、陌陌等社交软件逐步成为了犯罪高发软件平台。这些涉及盗窃、诈骗、非法吸收公众存款的犯罪多隐蔽在正常的社交群体和信息之中,被发现的可能性较互联网社交平台的大规模信息数据相比,属于极其微小的现象,呈现明显的隐蔽化特征。

(二)刑事司法治理互联网经济犯罪的困境

当前,关于互联网经济犯罪的打击力度不高,引发人民群众不满的现象比比皆是,这既有社会治理措施不足的原因,也包括刑事司法本身受到制度规范约束的无奈,形成了刑事司法供给与社会对于司法需求之间的严重不匹配。表现在:

1.立案难

犯罪主体从线下的自然人变身为网络账户,具体的责任人在如何操作具体的网络账户则要涉及到复杂的网络侦查手段,且各账户之间都是可以互相转换、移送,注销、申请均是开放性的,无任何显著的限制措施,导致追究具体责任人出现了障碍。而且,很多案件的被害人遍布各地,可能每一个被害人的受害数额按照现行的标准认定,都不够立案标准,且取证工作量之大已经使得侦查机关难以承担重负,畏难情绪严重,很多案件在发生以后根本都难以通过侦查手段进行体系化的侦查。

2.取证难

由于受害者辩护各地,人数众多,流动性较高,取证工作的难度非常大;小额多笔的情形更是如此,很多当事人不乐意配合侦查机关的工作。当然,如果计算机服务器是在境外,那么更是加大了取证的难度,出现了物理、时空和网络空间的多重叠加,是目前的侦查和司法手段难以应对的。

3.认定犯罪数额难

由于人机统一性存在障碍,那么准确认定每一个犯罪嫌疑人的涉案金额就变得非常复杂,从目前情况看,司法机关所掌握的证据一般较实际发生的犯罪事实较小,但如果查实,行为人一般会认罪,但这与其所造成的社会危害相比较小,对其从轻处罚已经难以形成有效的刑事威慑。

4.适用法律难

互联网犯罪,既有传统犯罪的互联网化,又有未出现的新的犯罪形态,目前的立法、司法解释都难以跟上其发展速度,法律适用出现了障碍。很多现象出来以后,在社会大众、司法机关和研究学者还未完全意识到其社会危害,或者虽然意识到但尚未正确有效评估其社会危害时,做到罪责刑相适应则是困难的。

5.司法衔接不足

目前,在互联网经济犯罪领域,公安机关的介入是最多的,每年涉及到的案情以数万计数,但在法院的层面上进行案例分析研讨时可以发现,刑事审判领域的互联网经济犯罪数量则非常少,三中院每年涉及该类型案件总数仅为个位数,导致法官对于该类事实的了解和认识程度较警官有明显不足,这也凸显了不同的司法机关之间的信息不对称现象。

二、三中院审理互联网经济犯罪案件的基本情况

(一)审结相关案例的基本情况

1.我院审理互联网犯罪案件(包括经济犯罪)的典型案例举要

2013年至今,我院审理涉及互联网经济犯罪的案例共有11件,涉及的罪名包括诈骗、破坏计算机信息系统、职务侵占、寻衅滋事等。案例数量虽然不多,但都呈现出明显的互联网特征。鉴于报告篇幅有限,仅选取有代表性的案例进行说明:

案例1: 周斌权、方伟利用互联网诈骗一案

2013年7月至12月,被告人周斌权通过事先在互联网上建立的“PDL外汇集团”虚假黄金外汇交易网站及资金交易平台,并虚构其是央视财经栏目专家、首席操盘手等身份,通过QQ聊天方式,以帮助被害人炒卖黄金外汇的名义,系因被害人将资金汇入其指定的账户中;后其通过控制的交易软件后台进行操作,进行虚假的黄金外汇交易,再以投资亏损为由,骗取被害人许建、敬军、刘钧、姜弘、汪小敏等钱款共计人民币3 747 561元。

2013年11月间,被告人周斌权通过实现在互联网上建立的“PDL外汇集团”虚假黄金外汇交易网站及资金交易平台,伙同被告人方伟、成奇,由方伟向被害人张海菊虚构周斌权是央视财经栏目专家、首席操盘手的身份,将张海菊推荐给周斌权,后周斌权通过QQ聊天方式,以帮助张海菊炒卖黄金外汇为名,吸引张海菊将资金汇入其指定的账户中;后周斌权通过控制的交易软件后台操作,以投资失败、亏损为由,骗取张海菊人民币1 358 292.24元。后周斌权分给方伟511 231元,成奇100 000元。周斌权到案后,公安机关将张海菊被骗钱款全部发还张海菊。

对于本案,我院以诈骗罪判处周斌权有期徒刑十年,方伟有期徒刑四年。裁判理由在于:周斌权利用互联网平台制作虚假的交易场所,虚构了事实真相,先后建立虚假外汇交易门户网站,并链接其个人控制的黄金交易软件。周斌权的行为符合诈骗罪的构成要件,应以诈骗罪追究其刑事责任。

案例2:姚继明破坏计算机信息系统一案

2013年7月5日至8日,被告人姚继明在他人指使下,在网络上雇佣张航元、胡湮举、支晓丹等组成“阿布小组”等黑客,以DDOS软件进行的增加网站服务器访问流量的形式,多次恶意攻击“物流中国”网站,致使该网站不能正常运行,造成直接经济损失人民币36 000元。最终,本案认定姚继明犯破坏计算机信息系统罪,判处有期徒刑二年零六个月。

对于本案,我院认为,姚继明无视国法,采用雇佣黑客攻击的手段对“物流中国”网站的计算机信息系统功能进行干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重,其行为已构成破坏计算机信息系统罪,应依法惩处。然而,对于检察院所指控的犯罪数额即直接经济损失人民币279 000元,认为该指控的证据存在不足,姚继明雇佣他人于2013年7月5日至8日以DDOS方式对“物流中国”网站实施攻击行为,此攻击手段只会造成该网站网络“塞车”,不会对该网站的软件及设备造成损坏,攻击行为停止后,该网站可自行恢复正常运行。其间,中联融智公司租用高防服务器以增强系统的防御功能,并为此支付一个月的租金人民币279 000元,如果将该项损失全部计入姚继明造成的损失数额而认定姚继明犯罪后果特别严重,显失公平。其实际损失数额应结合攻击行为的时间、方式及危害后果等因素综合认定。

案例3:雒彬彬针对虚拟财产进行职务侵占一案

雒彬彬于2012年5月至11月期间,利用担任北京武神世纪网络技术股份有限公司客服人员的工作便利,在未获授权的情况下使用公司管理员账号中的92号工具擅自生成游戏中的 “金锭”29 562 497枚(根据游戏确定的兑换比例价值人民币1 970 833.13元)。被告人雒彬彬使用上述“金锭”在游戏商城中换取游戏道具后,在游戏商城中换取其他游戏道具,并通过网络平台销售牟利,非法获利人民币50余万元。被告人雒彬彬后被查获归案。最终,我院将原判认定的盗窃罪进行了改判,认定上诉人雒彬彬犯职务侵占罪,判处有期徒刑六年。

对于本案,我院认为,在雒彬彬取得了虚拟的网络财产后,其并没有立即全部将该虚拟财产进行实物财产的进行“兑换化”,而更体现为通过销售获利的行为,以此获利数额对于雒彬彬进行定罪量刑更具客观性,能够体现出其行为特征,即符合职务侵占罪的构成要件,原判认定获取虚拟财产即构成盗窃罪且数额按照公司举证数额认定存在明显的不足,二审应予以改判。

案例4:郭振江利用互联网传播不良信息寻衅滋事案

被告人郭振江于2011年年初至2014年4月20日,在北京市密云县溪翁庄镇水库南线的家中,利用“自由门”软件从动态网复制涉及国家领导人、国家处置“法轮功”、国家处置“六四”事件及国家政治稳定的反面报道文章,并用号码为1157274347(网名:西郭)、414201037(网名:巽斐)的QQ号在154个QQ群中予以散布,经鉴定,散布记录达3万余条,严重扰乱了社会秩序。密云县人民法院判决郭振江犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年;随案移送的作案工具联想牌黑色电脑主机一台,依法没收。

对于本案,我院认为,郭振江虽然不是出于经济利益,而是对于社会秩序的违反和破坏,但其行为的危害性应该予以重视,一审法院以寻衅滋事罪对其进行处罚于法有据,应当予以支持,最终维持了原判。

2.相关案例的启示

第一,不同案由的案件在认定事实时存在差异。比如,互联网经济犯罪案件中,职务侵占、盗窃的重点是认定犯罪对象、犯罪数额、违法所得的问题;在非法吸收公众存款时,虽然认定犯罪数额也是很重要的问题,但是能否定罪则还需要查清被害人的人数、被害人的具体情况以及犯罪手段的效果问题。

第二,犯罪手段多采取秘密、欺骗、侵吞的形式,均以非法占有为目的。不论是盗窃、职务侵占、诈骗等案例,其手段虽有不同,但不超出普通犯罪所包含的行为方式范畴,包括秘密窃取、隐瞒事实真相或者夸大事实真相,通过交换、互易等手段进行侵吞。互联网在这一过程中有可能成为犯罪所直接指向的对象,也可能成为行为人获取利益的手段。

第三,造成的损失普遍难以追回。互联网经济犯罪形成的危害后果具有即时性,在行为发生后通常很快以消费、转移的形式实现财产的侵占,并导致侦查、审判阶段追回财产的可能性大大降低,返还被害人或国家财产的概率不大。

第四,互联网经济犯罪通常伴随新的技术手段、新的商业模式。在盗窃、诈骗中,通常以新的投资项目、新的IT技术手段作为依托,完成犯罪行为的实施;在非法吸收公众存款等犯罪中,通常伴随“众筹”、“资金池”等新的网络金融、经济概念。

(二)互联网经济犯罪的深层次原因

通过上述案例的审判,目前可以总结出如下的经济乱象:

第一,互联网投资市场混乱程度较高,亟待规范。当下,互联网投资市场充斥着各种互联网投资网站、理财软件、股票交易软件等,这些投资平台一般是由一个或者多个投资公司来操作。但当下投资公司的设立审核并不严格,并且存在虚假出资、从业人员混乱的情况,很多互联网投资平台打着帮别人理财赚钱的口号,所谓的职业经理人、股票分析师、基金管理人故意夸大投资能力来吸引投资者,只要投资者将资金投入,他们就只管从中赚取操作费,对于投资者的资金安全不予理睬。有的从业人员受到利益驱动,以非法占有为目的,甚至同犯罪人分子进行内部勾结,形成内部交易、抽逃资金、虚假操作,以骗取投资人的钱款,形成投资人的巨额经济损失。

第二,互联网新型经济模式管理措施跟不上。互联网金融因其多样性和高科技性,使得监管的难度很大,某些领域,特别是证券、基金、保险领域的监管难度非常大,专业化程度高,监管部门的专业化程度远远跟不上市场化的企业、公司的程度,导致粗放式发展下的投资人财产出于极大的经济风险之中。比如在上述周斌权一案中,周斌权就是通过网络公司只做了虚假外汇交易门户网站,随后,利用了模拟黄金、外汇期货买卖的交易软件进行了虚拟黄金交易操作,这种模式下,周斌权还利用了易付宝作为第三方支付平台,骗取了投资者的信任。被害人在虚假的外汇交易网站上注册了账号、密码,但是却没有意识到所有的这些用户信息早已被隐藏在后台的犯罪行为人所一一掌握,后者通过对信息、数据的重新编排,将资金转移到了自己的账户当中。根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,中国人民银行是负责互联网支付的监管,银监会负责对网络借贷、互联网信托和互联网消费金融的监管,保监会负责对互联网保险的监管的。而通过全国各地的侦查、审判案例可以看到,昆明、珠海、厦门等地均出现过上述以黄金、石油投资为名的期货交易骗局,形成了大量的被害人,监管部门已经没有足够的能力处理上述犯罪困局。

第三,被害人对互联网经济犯罪的风险意识较弱。互联网经济是存在风险的,主要分为技术风险和业务风险两类。从上述案例可以看到,技术风险更多地体现为用户对于自身账号、密码、银行信息、支付习惯的被动泄露或主动错误提供,业务风险又可以分为信用风险、结算风险和支付风险,要么造成直接支付的财产损失,要么造成犯罪下的信用透支,要么造成支付信息泄露后的财产损失。这些风险的来源既包括用户对于个人信息的保管不善,包括注册、支付过程中的风险,也包括不法分子通过非法途径、制度漏洞主动获取信息后产生的风险。

三、刑事司法应对互联网经济犯罪不足的原因

刑事司法作为社会治理措施之一,其不能够解决所有的互联网经济犯罪问题,更不能通过刑事判决从根本上杜绝该类犯罪的发生,只能以刑事手段的强制力在一定程度上减缓、遏制该类犯罪。然而,目前的刑事司法保守化特征同互联网经济犯罪飞跃式发展之间存在明显的差异,这些不足存在的原因是多方面的:

(一)互联网经济犯罪类型革新与刑事司法保守立场的矛盾

1.互联网经济犯罪的革新与罪刑法定之间的差异

互联网经济、金融的健康发展离不开经济刑法的保驾护航,明确区分经济模式创新和经济犯罪,准确确定定罪和非罪,有利于对诈骗、非法吸收公众存款等行为的惩治和预防,有利于优化互联网经济发展环境。

第一,互联网经济属于新兴行业,包罗万象,出于野蛮生长阶段,其所包含的互联网基因正式当前经济发展形势下的急先锋,带有非常明显的时代和创新特征。随着时代的变迁,互联网经济模式、销售模式、盈利模式都会深刻变革,更新淘汰率很高;然而,法律规范的出台应当遵循法律社会规范的基本属性,即滞后性、稳定性,因此,难以跟随上经济发展的步伐。

第二,互联网经济出现的违法、违规问题在尚没有得到规范和理顺前,直接进入刑事处罚领域存在制度障碍。刑事法律规范讲求罪刑法定,法不规定不为罪,法不规定不处罚,如果在行政、民事法律规范出台前尚不能确定相关主体的责任范围,那么刑事手段进步太快则会导致公权力泛滥,有害于实体正义。

第三,互联网经济的发展尚未超出公众的期待范畴,刑事手段介入措施尚不能获得充分的社会认可。刑事法律属于基本法律规范,其适用要满足公众的可期待性特征,即必须在社会公众能够对某一类行为取得犯罪惩处的共识前提下,方可进行刑事处罚。当前,对于一些互联网经济模式尚没有在社会上取得一定的共识,比如P2P网贷问题尚未触发大规模的资金链断裂或者造成实体经济风险,因此其在违规建造“资金池”的情况下尚未被作为非法吸收公众存款或者集资诈骗进行处理。

2.刑事司法因恪守刑法保障法立场而过于保守

第一,因刑事司法运行成本较高,涉及到侦查、公诉、审判、执行阶段,其所花费的社会成本和形成的社会风险较高,因此普遍认为,刑事手段不可随意介入民商事领域,而对于情节显著轻微、危害不大的个别事实采取出罪立场。当前,该司法立场依然显著影响司法的主体思路,导致小额互联网经济犯罪惩治不力。

第二,当前,刑事司法对于具有刑事违法性但社会危害性尚不充分的行为仍保持不予以主动介入的立场,形成了刑事处罚唯结果论的倾向较为明显,降低了刑事处罚的预防效果。比如,在互联网P2P案件中,大量新的金融活动存在违反经济刑法的情况,备受社会关注的恒生电子HOMES系统交易、程序化故事操作和证券市场恶意做空行为,其行为显然违反了证券类刑事法律的规范,但社会危害性难以被论证为具体行为人项下的责任范畴,故仍没有被作为犯罪进行处理,而仅以违反法律规定的视角进行处置。

(二)互联网经济犯罪手段革新与体制惯性下措施单一的矛盾

1.未能充分认识到经济风险点的存在问题

在过去的体制惯性下,刑事犯罪被作为具体自然人和具体的单位犯罪进行处置,手段成效高。然而,新的经济模式发展以后,出现了以往未曾有过的新的经济环节,该类环节上存在大量的风险问题,尚未引起足够的重视。比如:

第一,第三方支付平台风险。根据2010年6月中国人民银行颁布的《非金融机构支付服务管理办法》,第三方支付中间平台,在符合中国人民银行以及银监会申领要求并取得牌照的情况下,可以合法开展相关业务,其刑事法律风险主要表现在为其服务的客户的上下游犯罪中,比如洗钱罪;也有第三方支付安全技术系数较低,犯罪分子利用其漏洞从而实施侵犯消费者财产权益的犯罪,比如信用卡诈骗罪。

第二,P2P网贷平台风险。2013年至2015年,我国的P2P忘带平台始终处于监管之外,中国人民银行同证监会曾多次召开会议,在多个场合明确“不得非法集资”的红线,司法机关也曾就该问题进行一定的关注,但是始终没有明确的文件依据。2015年7月,有关于互联网金融P2P监管政策文件才第一次落地,在《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中,虽然肯定了P2P网贷平台以及网络小额贷款公司的法律地位,确定其对口监管部门是银监会,要求落实客户资金第三方存管的制度。然而,有关于行业的准入、退出,以及信息披露等重要信息始终没有得到落实,导致大量的资金仍游走于实体监管之外,造成了非法吸收公众存款、诈骗等法律风险。

第三,众筹平台风险。相比于第三方支付和网络信贷行业,我国的众筹行业发展较慢,并未出现投资者广泛参与的热情,该类型的风险尚未充分暴露出来。实际上,众筹行业可能会涉及到具体实物的回报型非法集资问题,而股权回报型众筹又可能涉及到非法发行股票的犯罪问题。

2.互联网犯罪管辖问题造成的困扰

互联网经济犯罪的管辖问题受制于线上线下对接情况,与传统刑法理论中的犯罪行为发生地、犯罪结果发生地等有较为明显的区别,但是在现行体制下,有关于互联网犯罪管辖的问题仍未得到明确,导致了执法上的困难。

第一,网络中的犯罪行为较以往的传统犯罪存在跨越时间、地点的特征,突破了时空的局限性,并且在短时间内涉及大量的直接或者间接行为、结果地,因此,多重管辖权限之下反而造成了管辖权的争执问题,该问题尚没有法律政策文件加以规范整合。

第二,互联网犯罪涉及到的重要硬件设备——服务器存在跨域地域、国域的问题,在不同的法制环境下,关于具体行为的性质、情节、后果的认定标准不同会导致法律政策上的不协调,甚至引发执法主体的权益争执。

第三,专门化司法机构改革弱化了传统管辖。司法机制建设的发展趋势给传统的管辖问题带来挑战。我国法院从1996年开始在部分省、市开展推行知识产权“三审合一”的试点,将涉及知识产权的刑事、行政、民事案件按照不同程序,统一安排由知识产权庭审理。北京、上海已经将知识产权法院作为独立的法院进行管辖。然而,现实中出现的涉及互联网的经济犯罪既涉及知识产权的技术问题,也涉及传统刑事犯罪的经济问题,因此具体案件如何安排管辖问题亦是需要解决的问题。

四、提升刑事司法治理互联网经济犯罪的具体建议

既然互联网的开放性决定了无法通过刑事司法消除互联网犯罪,那么,采取正确的措施积极应对互联网犯罪的持续增长,才是客观、理性处理该类问题的态度。课题组经过研究,现提出以下具体建议:

1.健全完善相关法律法规

在互联网经济快速发展的背景下,由此衍生的经济犯罪形式不断革新,这对刑法、证券法、票据法等提出了新课题。需要从互联网经济发展和侦防互联网经济犯罪的实际需求处罚,健全互联网经济管理法律法规体系。

第一,细化立法。在梳理整合现有互联网经济形势管理法律法规的基础上,明确界定互联网经济内涵范畴、准入门槛、运营规范、进退机制、监管主体和责任分工等影响互联网经济发展的核心问题。对涉及互联网金融发展的原则性、框架性问题进行细化立法,推动促进在投资人身份信息保护、征信、电子签名管理、电子票据等过关联方面立法和标准制定。制定、发布诸如支付技术、身份验证技术等互联网经济经营行为指引和国家标准的规范性文件,为经营商提供具体规范引导。

第二,前瞻立法。在广泛调研、摸清底数的前提下把握互联网经济发展趋势,结合政治、经济和社会发展需求对法律进行解释,提高法律法规防范经济违法犯罪隐患的效能。同时,深入开展互联网经济犯罪趋势和互联网经济犯罪侦查手段,执法规范和基础工作的前瞻性研究,增强打击防范互联网经济犯罪工作的前瞻性和预见性。

第三,完善刑事立法。为应对传统刑法在网络空间适用的困境,除借助适度扩张解释的方法外,有必要将网络空间中危害严重的预备行为入罪。这是因为,传统犯罪的预备行为在危害性上远远小于实行行为,因此刑法规定对其从轻、减轻或免除处罚,但发生于网络空间中的预备行为的社会危害性往往远超实行行为,如网络钓鱼和身份盗窃等。为防范诸如网络钓鱼、身份盗窃引发的进一步严重的危害行为,刑法有必要将网络钓鱼和身份盗窃规定为犯罪。除完善刑事实体法外,应通过司法解释的方式完善《刑事诉讼法》中“电子数据”的规定,出台单独的司法解释,对电子数据的界定、采集程序、采信规则等做出明确规定。

2.引入严格责任,从严把握网络经济犯罪的入罪标准

作为一种高科技的犯罪,互联网犯罪虽然有“平民化”的趋势,但实施这类犯罪的主体大多是一些具有计算机专业知识和熟练技能的人,民众甚至法律对此也持宽容的态度,如黑客在网上大展身手,就常被一些人视为“英雄之举”,加之犯罪主体自身罪责感的淡漠,导致对互联网犯罪存在打击不力的问题,也在客观上助长了该类犯罪的猖獗。我们必须认识到,由于互联网犯罪自身的特点以及网络技术在社会生活各领域作用的加大,使得这类以高科技为依托的犯罪,其社会危害性往往要超出其他类型的犯罪,遏制互联网犯罪,就必须提高打击力度。

严格责任是英美法系所特有的概念及责任形式,其含义是法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任。确立严格责任的目的在于两点,一是社会需要、保护公众利益,二是对特定犯罪被告人的心理状态难以证明时,免去公诉人证明“有犯罪心理状态”的责任。

鉴于互联网犯罪罪过的复杂性、不易区分性、证明上的困难性,笔者建议在我国刑法有关犯罪中引入严格责任,以减除证明上的麻烦。并且,在互联网犯罪日益多样化和井喷式爆发的背景下,从严把握网络经济犯罪的入罪标准,有利于司法人员对案件的审理。

3.健全互联网犯罪电子证据的审查制度

从司法实践上来看,互联网犯罪通常有两个证据链条,一个是资金链条,另一个则是依托于网络的电子数据链条。对于资金链条,与传统的财产性犯罪没有什么本质的不同。电子数据链条则存在较大的问题。2013年刑事诉讼法修订实施后,电子数据作为一类证据种类予以确认,但是在司法实践中还是存在着很多的分歧。比如电子数据的收集、固定、勘察、检验鉴定。电子数据的真实性、合法性的认识等。在办理互联网犯罪案件时,法官们必须既精通法律,是“证据的专家”,又要对电子证据的特点、生成、运作规律等了解熟悉,是“电子的专家”,只有这样才能对其作出正确的判断。笔者认为在必要时还应当注重听取和采纳电子信息领域权威专家的意见。

第一,在客观性审查上,电子证据的客观性在于其内容不是虚构的、没有被篡改,审查时应当注重:电子数据是否在正常的活动中生成;电子数据的传递与接收是否受到干扰,或因剪裁、拼凑、伪造等降低了证明力;电子数据的存储是否科学、存储介质是否可靠。当对电子证据的内容难以确定真实性时,还可以依靠专业人员对电子证据进行鉴定。

第二,在关联性审查上,电子证据必须与案件事实有某种联系,与案件事实无关的电子证据,即使是客观真实的也丝毫无助于查明案情,不具有任何证明作用。⑽互联网犯罪中电子证据是否具有关联性与传统证据形式相比并无特别之处。司法实践中可以从以下几方面入手:一是所提出的电子证据欲证明什么样的待证事实;二是该事实是否是案件中的实质问题;三是所提出的电子证据对解决案件中的问题有多大实质意义。

第三,在合法性审查上,电子证据审查可主要从收集主体是否合法和收集过程是否合法两方面来考察,要着重了解电子证据是用什么方法、在什么情况下取得的,是否违背了法定的程序和要求。虽然我国尚未建立真正意义的非法证据排除规则,但就电子证据而言,凡是生成、取得等环节不合法,且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的,应当考虑予以排除,例如公安司法机关没有按法定程序取得法定许可就公然侵入他人计算机系统以非法方式获取的电子证据。

第四,在完整性审查上,应当从其生成、存储、传送等几个环节,并结合制作或提取的主体、设备等多方面进行综合考量。对互联网犯罪中电子证据的完整性审查,往往需要依托具有专门技术知识的人进行,尤其应当注重审查以下几点:生成或录入的电子证据的系统是否被他人非法控制;所存储的电子数据是否遭受未经授权的接触;电子数据在传递的过程中有无可能被非法者截获;电子数据有无被人删节、修改;记录、储存、收集和提取电子证据的技术设备性能是否可靠。

4.加强司法队伍建设,积极应对互联网犯罪问题

第一,培养精通法律、网络技术等专业知识的“复合型”司法人员。网络新技术的发展日新月异,互联网犯罪者大多具有高超的计算机专业知识,在犯罪过程中,他们不断采用甚至发明新的技术和方法,从而增加了破案的难度。因此,必须广招贤才,加大计算机、网络知识培训力度,培养一支高素质、高科技的司法队伍。培养精通法律、网络技术等专业知识的“复合型”司法人员,定期对司法人员进行培训,使其不断完善自身的知识结构,适应迅速发展变化的网络技术。掌握网络技术基本原理是处理互联网犯罪案件的基础,只有在厘清相关网络技术基础原理的前提下,才能回答诸如网络游戏中的“私服”、“外挂”问题应否入罪以及以何罪论处等问题,最终做到科学地评判危害网络安全的行为。

第二,规范对内部人员的管理。据有关资料统计,80%以上的不安全因素是来自内部。因此,加强内部人员管理势在必行,特别是对技术人员的管理尤其重要。倘若内部人员进行恶意破坏,那再强大的技术力量或更先进的安全产品也是无法解决的。对于网络安全管理人员的任用,首先要对其网络管理员进行全面审查,然后进行必要的系统安全培训,最后通过严格的测试考核,方可上岗。

5.引导全社会充分认识互联网犯罪危害性,提高防范意识

第一,加强法制教育、增强相关人员的法制观念。应该对网络技术人员进行必要的审查、考核、教育和培训。在管理中要分工明确,严格规章制度,形成必要的监督制约机制,防止互联网犯罪的发生。

第二,提高网络用户的网络安全意识。国家应建立从小学到中学、大学等系统化的终身网络安全意识教育体系,使网民意识到网络上的安全风险,在上网的过程中既要尊重他人的权利,同时要提高警惕,防止自身的合法权益遭受侵害,如使用复杂和密码和定期更换密码,及时升级安全软件,在网购过程中,仔细核实网址是否准确无误,从而有效防止各类网络钓鱼和欺诈行为。

第三,加强网络道德和心理教育。互联网犯罪人员中大都是一些年轻人,特别要加强对年轻人的网络道德和心理教育,避免网上色情和暴力、黑客、“网上免费作业”等网络“海洛因”中毒。建议公安机关要积极与教育部门联手,在学生中开展信息网络安全法制教育、网络道德教育、网络诚信教育、文明上网教育。

6.加强各地区合作是有效打击互联网经济犯罪的手段

互联网经济犯罪与传统经济犯罪相比最大差别就是在于其具有显著的跨区域性。互联网经济犯罪除跨地市、跨省市外,还常表现出跨国性。随着我国国民经济和社会信息化进程全面加快,互联网犯罪的手段也越来越巧妙,互联网犯罪的危害程度也越来越严重。针对互联网犯罪的不断变化,各地互联网公安警察队伍也将不断加强硬件和软件建设来适应互联网犯罪的各种变化。相信在不久的将来,在信息网络技术得到广泛应用的同时,计算机网络安全技术也将有新的突破,网络安全管理和互联网络方面的立法也将越来越完善。

结语

人类的每一次社会变革都会冲击传统的刑法理论。传统的刑法理论也要保持成长的空间,不能固守传统、刻舟求剑。因此,在新的时代背景下,如何以刑法谦抑性为前提,以刑事处罚的最后手段性质作为立足点,改善甚至重构涉及互联网的经济犯罪规制手段、程序,已然成为当前刑事司法必须解决的问题。有关于当前刑事司法治理互联网犯罪的困境而言,可以采取的措施似乎更多,可以发展和想象的空间也更大。课题组希望以此作为起点,为今后的涉互联网经济犯罪问题研究提供一个支点,将问题引向更深入的领域,拓展通过刑事手段保护公民财产利益的空间,积极应对新的经济形式和技术手段带来的挑战,满足社会公众更多的司法需求。

延伸阅读:

为了正确审理技术合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定,结合审判实践,现就有关问题作出以下解释。一、一般规定第一条 技术成果,是指利用科学技术知识、信息和经验作出的......

根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和中央编办相关通知要求,中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)自2014年2月7日起正式开展私募基金管理人登记、私募基金备案和自律管理工作。两年来,私募基金登记备案制度得到行业和社......

北京技术开发律师温馨提示:

现代商事活动多种多样,相关的法律事务也纷繁复杂,通过法律分析可以帮助企业规避不必要的法律风险。
如果您遇到技术开发问题,可以拔打免费技术开发法律咨询电话:,专业技术开发律师为您提供服务!
 

法律分析相关咨询

技术开发纠纷流程

只有大律师才能影响诉讼结果
专业技术开发律师温馨提示:
企业不能仅仅关注自身产品业务,对企业技术授权漠不关心。更应该重视企业的技术授权,通过聘请专业的律师保护企业核心技术不被侵犯。
如果您遇到技术开发问题,可以拔打免费技术开发法律咨询电话:,专业技术开发律师为您提供服务!

法律分析相关咨询

法律分析相关文书

法律分析相关专题

法律分析热门专题

法邦技术开发律师为您提供什么是法律分析,如何进行法律分析,法律分析的内容,分析的必要性,法律分析的范围,法律分析方法,分析标准等内容
如果您遇到技术开发方面的问题,可以拔打我们的免费技术开发咨询电话:13811454389。专业技术开发律师为您服务。或发布:免费技术开发法律咨询
法邦网免费法律咨询热线: