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软件交易中涉及的相关法律问题

正在读取...  作者:北京技术开发律师  来源:法邦网
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【法谱中国】关联企业、集团公司之间的外国人就业证...

主讲嘉宾:邢洋律师

[提要]

本案被告在某合作项目协商缔约过程中,向合作方即本案原告订购软件产品,尽管最终合作项目框架协议未能达成,原、被告之间的权利义务仍受到软件订购合同的约束。另外,本案涉及的软件交易应界定为“买卖”还是“许可使用”存在争论,而且本案中交付软件许可证号码由买方自行下载的情况在审判实践中较为少见,本文认为应根据具体情况判定是否构成“交付”。

[合议庭]

马昌骏(审判长、承办法官)

[案情]

原告上海某公司

被告长春某公司

2002年6月初,原、被告及案外人柯莱特公司三方协商合作向市场推出一种具有全面客户关系管理解决方案(CRM)功能的软件产品“蓝色快车客服通”,基本意向为:由原告提供其自行研发的客户管理软件“Sell Well”,在此基础上根据被告及其母公司IBM的具体要求,被告对该软件进行反复筛选和测试,形成一款市场通用型的软件产品,柯莱特公司负责完成管理系统的客户开发及系统维护,被告负责进行销售。

2002年6月28日,原告与被告的母公司IBM签订了备忘录一份,主要约定了原告将以优惠价格提供“Sell well”软件给IBM公司或其关联公司。双方还约定该备忘录没有法律约束力,双方当事人将以本备忘录条款为基础在2002年6月30日前制订出最终协议;除非并且直至签署该最终协议,任何一方均不必进入本协议所意图的任何业务关系。各当事人各自承担自己在这些商讨中所发生的费用。

2002年6月29日,被告向原告订购“Sell Well”软件140套,总价为996万元,同日,原告即将被告订购的上述软件产品的许可证(未交付任何的软件介质,收货方可凭许可证号码自行访问相应的网址下载软件)送至被告指定的收货人柯莱特公司,由柯莱特公司签收了上述软件的使用许可证。

2002年7月4日,被告向原告发出传真一份,载明:由于我公司原因,要求取消向贵公司购买产品的订购单,对于贵公司交付货物,我公司将在两日内退还给贵公司。2002年7月6日,被告将上述软件使用许可证退还原告。

2004年6月,原告发函要求被告支付货款。而被告回函表示货已退回,故不同意付款。双方成讼。原告认为自己已履行合同义务,货物所有权已于2002年6月29日交付时转移至被告所有。被告辩称:一、双方之间并非真正的买卖合同关系,而是一种合作关系。本案交易产生于三方合作项目,当订购单发出时,合作关系还没有确认任何商业模式,三方并没有形成合同来确认各自权利义务,故交易目的主要是对产品的一种市场测试行为,该产品不是被告自身的需要;最后因市场不成熟,合作计划被搁置,导致了退货。二、原告交给被告的是打印出来的一行一行的许可证号码,没有任何的介质,需要收货方自行下载;被告未下载,且及时地将许可证号码还给原告,这表明货已退回,故无需付款。

[审判]

本案在审理过程中,经法院主持调解,双方当事人自愿达成调解协议,被告一次性支付原告人民币190万元以结束本案。

[评析]

本案尽管以调解方式结案,但仍有值得进一步思考之处。本案中当事人处于一个综合了市场推广、技术支持、销售等合作项目的协商缔约过程中,在这个缔约过程中发生的某一具体行为及其引起的相关争议如何适用法律来解决。另外本案涉及到了软件的交易,这种交易应界定为“买卖”还是“许可使用”值得探讨,而且本案中特殊的交付方式(交付许可证号码)的性质也是审判实践中较少遇到的。

一、各方合作行为的法律性质

本案中各方合作尚处于缔约过程中,最终各方未能达成合作协议自无异议。但由于具体的事实行为发生在合作的背景下,故仍应考虑该合作协议的法律性质。在笔者看来,应根据各方的权利义务加以确定。本案中三方的主要权利义务内容如下:原告提供基础软件,被告对软件进行筛选及测试后向市场销售,案外人负责客户开发及售后服务。如果套用传统概念,应属于联营合同中的合同型联营。一般说来,联营方式的特点是共同经营、共同出资、共担风险,在90年代初出现较多,而且联营主体之间很少会就具体的每一合作事宜再另外签订合同。但经过市场经济的发展,这种传统的粗放型联营方式已不符合现代市场主体的需求,现代市场主体为完成一个大的合作项目,往往会签订一份有约束力的框架协议,明确各自在合作项目中的合作模式、功能定位、合作项目对外获利后的分配方式。此外,为减少各自的风险,在合作项目框架协议下还会就各主体在项目下的具体分工、具体合作事宜签订分合同,例如买卖、广告等。

应当说,这种现代联营模式对各方权益的保护更为明确,便于减少纠纷。当框架协议与分合同之间在效力、履行等方面产生问题时,仍需考虑框架协议的约定,因为分合同的目的是为了实现框架协议的目标。

二、框架协议未签成,具体交易行为是否构成合同关系

本案中,合作框架协议缔约未能成功,但各方已经在此过程中实施了一些具体的行为,就此产生争议较突出的问题是整个框架协议尚处于缔约过程中,被告向原告发出订单的行为是否构成框架协议下的分合同?被告认为,根据已经确定的合作意向,如原告提供基础软件由被告销售,其数量是成批量形式,而且其价格也必须最终协商成功。本案中的这些软件交易是为宣传、计划的目的、为试探市场接受度而进行的测试行为。被告隐含的主张就是必须经过市场测试最终确定内部采购价格,因此,被告向原告下订单尚不构成一个合作意向中所指的分合同。

笔者认为,本案中,根据原告与被告的母公司IBM公司所签备忘录的约定,各方应各自承担自己在这些商讨中所发生的费用,从这一约定来说,尚无法明确被告所称市场试探行为发生的费用由谁承担。但从合同成立的法律要件来分析,被告向原告所下的订单,数量、价格都非常明确并且要求开具了增值税发票,完全符合要约、承诺形式,故可以单独成立一个合同。因此,框架协议尽管未能缔约成功,但原告通过订单形式与被告缔结了一个合同,双方的权利义务应根据这个合同的约定来确认。

三、软件交易属于“买卖”还是“许可使用”

软件交易究竟构成买卖合同还是软件许可使用合同或两者兼而有之,对此展开的讨论不是为了解决软件销售商对其交易的软件中著作权是否属于许可使用这一简单且已没有争议的问题,而是为了解决如果判断出属于某一合同法律关系,则根据该合同法律关系的模式去解决软件交易中出现的其它相关问题。对此问题,笔者从以下几个方面予以考察:

1、国外相关判例及国内立法的考察

最早试图对软件交易的性质作出判定的是美国第七巡回上诉法院,该法院在审理Pro-CD公司销售的软件包装套上的条款构成的拆封合同效力问题的判决书中,拆封许可(shrinkwrap license)一词的出现频率远远高于拆封合同(shrinkwrap contract),这表明法院在努力区分这两个不同的概念,同时也试图对软件交易的性质作出判定,法院认为在软件大规模零售中,软件销售商显而易见是想让每一个用户只获得软件的许可使用权。

《中华人民共和国合同法》第一百三十七条规定,出卖具有知识产权的计算机软件等的标的物,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。对于上述条款理解涉及到我国法律对软件交易的法律属性定位和评价问题。有观点认为本条规定表明我国仍然将计算机软件的交易作为使用许可来对待;有观点则认为我国将计算机软件的交易作为买卖来对待,其理由如下:其一、该条款的设置是放在合同法分则买卖合同章节中,说明这种交易是买卖合同的一种;其二、根据该条款的表述,其首先强调的“出卖标的物”,再表示将标的物所含知识产权部分不以买卖对待。

2、软件是货物还是无形资产的考察

从软件的定义来看,根据《中华人民共和国计算机软件保护条例》,计算机软件是指计算机程序及其有关文档,由上述定义可知程序从表现形式上同文字作品相似,容易被复制,这是计算机软件区别于一般意义上货物的特征之一。因此,从计算机软件采用的著作权保护方式上也可以得到证实,其作为文字作品保护。

但是,软件的销售又离不开有形载体的储存和传递,有形载体的存在使软件的批量生产、销售成为可能,亦使商业软件具有了明显的货物特征,对于市场中每天都在进行软件交易的人而言,他们当中很少有人真正考虑过其所进行的软件交易是软件买卖行为还是软件许可行为。2000年国际贸易术语解释通则(Incoterms)中对其定义区别为销售合同中“有形的”货物与“无形的”货物。因此,有观点认为一套完整的商业软件兼有文字作品和货物的特征,而软件著作权的转让行为则属于无形财产的转让范畴。

3、从电子商务交易方式的考察

微软公司提出了一个目标就是在将来将软件销售集中在网上,以销售密码的方式进行软件买卖。由此有人考虑重新建立一个不同于软件使用许可和一般货物买卖的法律模式去解决软件交易的问题,即电子商务交易方式,将来的软件交易,可以通过网络实现从订立合同到履行合同的所有过程(即通过网络订立合同,然后通过网络传递软件而履行合同),完全是电子信息的传输,因此这种合同应界定为电子信息交易合同。本案中由买方通过网络自行下载软件的过程就在一定程度上体现了将来软件交易模式的发展方向。

综上所述,笔者认为,软件交易的法律性质界定经历了从起初注重保护知识产权的角度强调了软件交易中的软件使用许可,到注重软件批量生产、批量销售的交易方式角度强调其买卖性质,再到建立一个新的电子商务交易法律模式的过程。从目前我国的法律现状及交易方式出发,将附有载体的计算机软件的交易定义为买卖法律关系更为妥贴,当然这不影响其软件本身的著作权保护方式。

四、本案合同是否履行完毕或标的物是否已经交付

本案争议的另一焦点是软件交易合同是否履行完毕或称标的物是否交付。本案中,可以认定的事实是原告将打印了140套软件许可证号码的纸张密封后交付被告,被告可以在拆封后访问原告指定的网站凭许可证号码下载软件。对此,原告认为,原告将许可证号码交付被告就应视为交付,无论被告是否下载、何时下载软件,原告的义务已履行完毕,这符合网络时代的软件交易的理念和方式。而被告认为,交付许可证号码不能视为义务履行完毕或称交付了标的物,因为作为软件的电子信息仍存放于原告控制的网站中,取得许可证号码就如取得买卖合同中的提货单,被告届时提取时或称下载能否提到存在不可知因素,例如,原告自行更改号码、网站被屏蔽、遭受黑客攻击等。因此,必须以被告实际下载完成视为标的物交付。本案中原告未约定被告必须在多长期限内下载,被告有权选择何时下载。笔者认为,原告将许可证号码交付被告,被告即有权下载使用软件,故通常情形下应视为原告义务履行完毕,因为如果认为没有交付则会使标的物交付已否的问题在法律上处于不稳定状态,随之而来的问题是诸如价款与标的物交付的先后履行等一系列问题;但这种交付亦不能绝对化,如果认为绝对已经交付就会存在网站被屏蔽或黑客攻击等这些在网络上时常发生的问题导致被告确实未能获得计算机软件。因此,合适的作法应当是确定一定的合理期限,在此期限内,只要网站处于软件可下载的状态,则无论被告是否实际下载了软件,均应视为原告已履行了合同或交付了标的物。

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