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软件委托开发合同注意事项及风险防范

正在读取...  作者:北京技术开发律师  来源:法邦网

从软件开发者手中获得软件的方法主极三种;第一,从软件开发者取得软件使用许可,获得软件的使用权;第二,从软件开发者那里全盘买下软件有磁的财产权;第三,通过委托软件开发者开发某一软件从而获得该软件的使用权,或者该软件版权的所有权。

委托开发软件一般是应用户(委托方)需要,编制适用于其生产或经营特点的软件,这种软件一般在市场上习不到或在市场上买到需经修改后才能使用,但是该客房没有开发或修改软件的能力,必须委托一定软件中其他具有开发、修改软件能力的机构从事该项工作。被委托方虽然是开发软件方面专家,但他可能对委托方所从事的行业或具体的生产或经营特点、方式了解甚少。因此,双方签定的软件合同就有许多总是需要明确。

一、委托开发软件合同中的主要问题

1.在完成软件开发后,被委托方认为应增加开发费用

委托开发软件合同通常是根据所需开发软件的难易程度计算费用的,但也有是根据开发软件所需要的天数或编程行数计算费用的。而签定合同时开发费用是被委托方根据初步分析计算出来的,这种初步分析往往与实际所开发软件的难易程序、所需天数及编程行数有的误差。加之被委托方在对开发费用报价时多少怀有投票拉生意的心理,在符合同时报价偏低;同时,随着委托人对软件功能的要求不断增设或对软件范围认识的扩大,有可能造成在完成软件开发后,实际所需的开发费用高于合同规定或估算的费用。

2.未能在合同规定的时间内完成软件的开发

被委托方在计算开发软件所需时间很可能有较大的误差。加之被委托方对开发时间的估量也多少怀有拉生意的,所以一般合同完成时间偏紧,实际很可能延迟完成。而对委托方来说这咱延迟会造成一定的损失。例如委托方将把需要开发的软件用于一套新的计算机系统,并且按照委托开发软件合同认定的完成时间提前购置了一套计算机系统,如果软件开发方未能近期完成,这就意味着该套计算机系统将闲置,如果委托人是借助软件开发方未能按期完成,这就意味着该套计算机系统将闲置,如果委托人是借助软件开发进行新的生产或经营活动,而软件未能按照合同完成就意味着委托人将受到一定的损失。

3.软件功能等方面的质量未达到委托人的要求

对委托开发软件合同来说,这是一个经常发生问题。因为从计算机软件技术角度看,在委托合同中对所开发软件的各方面质量作出一个非常明确的规定是非常困难的。而通常委托人认为所开发的软件不应存在有任何错误,由于这些原因,委托人经常认为被委托人开发的软件未达到他所预期的质量。

4.合同对所开发的软件的版权规定不明确

按照版权法,软件版权是一种由许多分项权利集合组成的财产权,它包括对软件的修改权、翻译权、使用许可权和出自发行权等等。如果委托软件合同对这些权利的归属规定不明确,有关的纠纷就容易发生。

从上面几个问题可以看出委托开发软件合同订得否妥当,合同条款是否完备,合同双方是否考虑周密,对委托开发软件本身能否顺利运行起着非常重要的作用。

二、委托开发软件合同主条款

1.前言

合同开关部分明确合同双方当事人的名称及主要营业地的具体地址,确定合同所适用的法律,如《中华人民共和国技术合同法》或者《中华人民共和国技术引进合同管理条例》。

2.委托开发程序的名称和有关技术的标准

在此行款中应确定以下内容:第一,委托开发程序的名称;第二,委托开发程序所适用的计算机机型;第三,编译程序所使用的计算机语言;第四,委托开发程序功能要求,例如响应时间、处理能力、排版格式和输出、输入媒体等。

3.软件开发计划

此条款主要是明确被委托方完成全部软件开发工作时间,以及被委托方应每隔一段时期向委托方通报开发工作的进展情况。

4.软件的交付

此条款应确定被委托在完成软件开发工作后应在何时、何地以及以何种方式将所开的软件给委托方。如果合同规定与所开发软件有关的一切知识产权归委托方,对被委托方来讲非常有必要将计算机程序以及其文档方为两批交付。第一批可以包括用户手册等委托方检验软件时必需的文档,而其他程序设计的文档,特别是源码应在第二批交付。宋能够有效地保障被委托方能近期收到价款,并且也能保证在委托方基本履行合同前不使程序设计文档失密。

5.软件检验和接受

此条款对委托开发软件合同双方都非常重要,它关系到如何确认以下几个问题。

第一、委托方在收到计算机程序以及第一批文档后多长时间内完成对软件的测验,以及在多长时间内委托方有权以计算机程序质量未达到合同所规定的技术标准要求为由,要求被委托方对程序进行修改使其达到合同规定的标准。

第二、对程序进行悠的费用应哪方负责。

第三、被委托方应在多长内完成修改程序的工作,并且应在何时、何地以及以何种方式将修改后的软件交会给委托方。

第四、委托方收到修改过的软件之后应在多长时间完成第二次测验,并应在多长时间内委托方应将第二次测验的结果通知被委托方。

第五、如第二次测验计算机程序仍未达到合同规定的技术标准要求,委托方是否有权拒绝拒绝接受程序,交且是否有权要求被委托方按合同规定的索赔条款进行赔偿。

第六、如果委托方要按期将首次或者第二次测验的结论通知被委托方,是否可以视为委托方已接受被委托方开发的软件。

第七、如果程序文档分为两次交付,在委托方实际接受软件后多长时间内被委托方应将第二批文档交付给委托方。

6.价格、支付形式方法

此条款首先应确定委托开发软件的总价为多少,以及支付币种;其次应明确此总价是否包括被委托方开发过程中的一切费用;支付开式可以分为总会形式(即一次付清全部价款),分期支付形式(即按一定的百分比分几交付清价款),以及按提成费支付形式(即委托方按所采用软件技术而获得利润的一定比例按期支付)。最后确定支付的方式,是电汇还是信汇等。

7.保护条款

此的作用是保证委托方不陷入不必要的侵权纠纷之中,并且保证不因侵权纠纷而受到任何损失,因此,此条款确定以下两个内容。

第一、如果合同规定软件版权归被委托方,委托方只有使用权,在此条款中被委托方应向委托方保证他是所开发软件版权的合法所有人,并将软件使用权许可给委托方。如果合同规定软件版权归委托方,在此条款中被委托方向委托保证他所交付的软件是其独立开发的。

第二、如果发生第三方指控所开发的软件侵犯他人版权时,应由被委托方与第三方交涉,并承担法律上和经济上的全部责任。

8.软件版权的归属

软件版权的归属有两种处理方法:其一是软件版权归委托方;其二是软件版权归被委托方。但是实践中软件版权的归属是一个比较难处的问题,作为委托方,以下三方面的因素促使其认为必须掌握软件的版权的归属权:第一,支付了许多费用后只获得对软件的使用权,而且版权对软件的使用权还有许多的限制;第二,掌握了软件的版权就可以免除对软件使用、修改、转让等方面的法律限制,同时也可以任意将软件转让第三人或许可第三人使用,从而获得一定的营利;第三,掌握软件版权就意味着控制对软件的使用,从而委托方可以通过对软件技术的使用的控制防止竞争者获得其投资开发的软件技术的使用权。反过来,对被委托方来讲,控制软件版权更为重要,因为这样,委托方没有限制地使用委托开发软件中的若干例行程序即构成软件版权侵权。在因此在实践中不乏委托开发软件因合同双方在软件版权归属问题上争执不休而最终无法达成协议的事例。如遇到这种情况,实际上可采取以下办法解决,即软件版权归委托人,反过来委托人给予被委托人在一范围内使用软件的许可,如允许被委托人使用例行程序开发其他软件等,由此双方都能各得所需。

9.保密条款

此条款主要是规定双方应负什么的保密责任。保密条款在合同中十分,一方面软件的源码及程序流程图等对合同双方都是专有技术(Know-How),另一方面委托方为使被委托方能开发出符合合同规定的技术标准,常常将一些商业秘密或专有技术信息告诉被委托方,所以,合同双方都需要对有关的作息予以保密,并且保密的时间可超过合同的有效期限。

10.索赔条款

该条款主要规定如果被委托方不能按合同规定的期限交付软件时应如何赔偿委托方损失,以及如果委托方不能按合同规定的期限交付价款时应如何赔偿被委托方损失。

11.不可抗条款

本条款是为了明确在合同履行期内如果发生了人力不可逆转的事件,如火灾、水灾、地震等,以至于合同一方无法履行义务时应如何免责。

三、合同的形式和文件的权利归属

在委托开发计算机软件时,其文件的著作权问题非常重要。

委托开发合同特别是以编制特定分系统、了程序为目的的软件时,按照合同规定作成的文件,程序的著作权可视为物权转让给委托方。

在承包型委托合同中必须注意的是软件开发公司从用户或计算机厂家接受编制特定应用程序时,已经积累了大量的文件资料和应用程序,因接受新的委托时,可以将已有的程序编集改编作成新的程序出售,这些大量的例行程序,经验数据已成为自己的财产。计算机软件公司接受委托开发时,如将软件文件视为委托方的著作权,则计算机软件公司就不能制作同类软件,积累的财产有效性将会消失。因此,著作权应保留在软件公司。供给使用者的只是固定在储存媒介上的二进制码信息。委托单位和使用者不能再复制出售。第三者如违法复制,委托和受托双方者可以起诉。

将委托方与受托者权利义务关系在合同中条款化,明确规定著作权的归属。但在实际情况睛困难不少,例如“根据委托单位要求而编制的专用软件,其著作权应委托单位。但软件公司,对于同类型中的能用例行程序、经验数据向其他委托者提供时不受限制。此规定在本合同终了后依然有效。”这样的条款常有出现。

根据上述规定,委托单位对第三者起诉,要求著作权侵权赔偿时,鉴于条款后半部规定,因著作权不属于委托方,将导致诉讼拖延,必须视实际情况,而不仅限于合同条文的解释来处理诉讼纠纷。

四、程序编制业务的特别规定

在签订理必须明确受托者与委托者承担的范围。例如:“使用者委托编程单位开发软件的业务范围。指合同第´´①立案论证业务;②系统设计业务;③程序设计业务;④数据输入业务⑤维修业务;⑥咨询业务。”

如前所述,受托前单位接受委托的业务是②~④,但是有时①与⑥也包括在内。

在基本合同或分合同中,承担业务内容应具体,委托方受托方要分工明确,以确定责任范围。

五、与分合同的关系

由于基本合同规定了与各分合同的关系,如果分合同不成立,具体的债务关系也不成立。为了防止的业务处理上的混乱,大都制定有关分合成立的规定。例如:

“甲乙双方的分合同,在甲方将委托书交换乙方,乙方表示承诺后生效。乙方在收到委托书10日之内没有异议时,视为承诺合同。”

受托书中包括下述事项:①委托业务种类;②使用范围;③程序种类;④使用硬件;⑤交付方式;⑥交付资料的规定;⑦交付期限;⑧费用费用决定方法。若无书面记载时,则合同失效。

六、相关资料的所有权。

在分合同中带有义务性乙方(开发方)的文件,其所有权属于甲方(委托方)没有异议的,问题的焦点是原程序清单。应用程序在对外承包时,由于在提交目标程序(机器语言)的同时而提交了原程序清单,这时就存在累积的例行程序著作权转让问题。

与硬件接近的操作第统(OS)程序所有权应该如何处理?观察(OS)程序的交易状况可见,乙方为有名企业时将大量技术秘密作为交换条件,也可以技术秘密不分开,办按硬件上进行复制的形式一次行政收使用费,原程序清单不公开。

反之,在硬件公司要求下,承担(OS)开发的单位有义务提交原程序清单。在以版权转让为前提的许可证贸易中,不得向其他单位出售同种程序,这时提交原程序清单是必须的。

程序清单以对于以后更改改编译系统、分析程序是必须的文件,著作权者当然应该持有。如果没有程序清单而仅接受二进制代码,不能完全支配作为著作权的计算机软件。原程序清单是软件公司在编程序阶段作成的,而不是将目标程序反汇编所作出的清单。

七、程序本身的权利问题

在前叙权利的归属问题中。程序本身除了有版权保护外,还必须考虑到有可能受到专利权保护。合同往往作如下规定:“乙方(受托方)在履行本合同或分合同时制作的程序和有关文件,在与三者在工业产权或版权上发生纠纷时,必须作为乙方责任来处理,但是在其原因是由于甲方提供资料而引起的,双方按比例分担责任。”

八、关于编译问题

即使版权属甲方委托方)所有,著作权人身权仍属乙方或乙方的工作人员,人身之一同一性保持权不属于委托方,这将妨碍甲方编译,因此在签订合同时应注明:

“甲方(委托方)可以编译本合同及分合同作成的计算机程序。”

版权被保留在受托单位时,委托单位为了享有自由编译权也应在合同中注明可以改编,因为改编权只有著作权者才拥有,编译的界限较难区分。如较广义地承认,则变为允许原程序流通,对权利者带来不利,帮合同必须注明:“前项的编译,不能变更程序处理业务的内容、使用硬件和使用单位。”

九、保密义务

这与著作权的归属问题无关,因甲乙双方通常者要求规定保守计算机程序技术秘密的条款。应该手足之情的内容包括受托公司的软件秘密,委托单位的业务内容及使用秘密,在受托方制作庆用程序基本规格书时,不可避免地要接触到用户的营业系统、工厂生产系统、会计处理等方面的企业机密。这些保密做不到就不可能委托编制业务用软件。另一方面,著作权归乙方,甲方只有许可使用权时,在计算机程序中与著作物一样积累了大量技术秘密。委托单位向第三者泄露Know-how时,二进制码存贮在硬件中流通时不能说是程序公开,但是目标程序公开后容易被第三者复制,知必须注明保密,合同条文为:

“委托方在本合同及分合同履行过程中,或其后不得向第三者泄露开发内容。”

北京技术开发律师温馨提示:

电子邮件、QQ聊天记录、微信聊天记录注意保存,虽然在其他案件中证明效力较低,但因技术开发涉及双方沟通,属于重要证据。
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