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北京技术开发律师谈互联网+初创企业应注意的11个法律风险

正在读取...  作者:北京技术开发律师  来源:法邦网
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目前的初创企业相比一二十年前的初创企业,创业者(俗称“创客”)普遍更为年轻,学历也更高,企业保护意识也比以前的创业者要强得多。而财务问题和法律问题则是创业者所不得不面临的两大问题。

笔者结合自身担任中小企业法律顾问的经验,对初创企业所常见的法律风险逐一分析,供大家参考。创业一般采取公司形式,但为行文方便,且受《中国合伙人》的影响,下文有部分表述为“合伙人”或者“合伙协议”。

一、创业项目本身是否合法

很多创业者选择的项目本身不合法。比如驾照销分、信用卡套现、办假证等等,虽然“市场”需求巨大,但这些项目本身违法涉嫌刑事犯罪,不可能得到法律的保护。

还有部分项目目前属于法律的空白,比如滴滴专车,虽然无论从运营模式到乘客安全均存在着较大的争议,但由于行政管理法无禁止即可为,该项目在得到高层支持和肯定的同时有可能倒逼相关行业改革。

二、创业合伙协议的法律问题

创业合伙协议非常重要,“没有永远的朋友,只有永远的利益。”在创始人关系好的时候就应当详细约定。

约定的内容有项目背景、项目概述、出资、股权比例、各合伙人分工、盈亏承担、薪资、财务管理、决策和表决、股权成熟、股权稀释、创业项目保护、股权转让、退伙和吸收入伙、清算等等多方面的问题。项目背景和项目概述是创业合伙人之间对于项目背景的描述及对未来的构想,是创业合伙人的提纲;出资及股权比例是各合伙人的出资,应当约定出资方式、出资时间、出资方式及未按时出资的违约责任,非货币出资的,应当约定出资的转移期限;股权比例是各合伙人之间股权比例的约定,建议要有控股合伙人;各合伙人分工是将每个合伙人之间的职务承担,通过书面的方式确定下来,比如谁是CEO,CTO,CFO,不仅是对职务的确认,也为之后的决策和表决打下基础;盈亏承担即对于各合伙人之间的盈亏方式进行约定,包括盈利分配的时间、方式、形式,以及亏损弥补的规则及程序;薪资即合伙人担任职务是否取得报酬;决策和表决同样重要,可以约定公司老大可以拥有一票否决权等等;股权成熟期是目前创始企业很流行的一种约定,是关于初创合伙人离开时的股权回购的条款的约定;股权稀释即引入VC和PE后的股权稀释的约定;创业项目保护是对于初创企业的项目进行保护的机制约定,比如说创始合伙人的同业竞争、商业秘密保护等问题;股权转让、退伙和吸收入伙,在创业过程中,肯定存在部分合伙人退出的问题,对于退出的准许、退伙流程、吸收入伙条件、表决和表决程序,必须做出约定;清算涉及到公司因为各种原因注销,财产的清算流程和清算规则的问题。

三、认缴出资的法律问题

按照新公司法的规定,注册资本采用认缴制,即股东以认缴的出资额为限承担有限责任,同时,刑法的司法解释也明确了虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪不适用于认缴制的公司。

但这并不是说股东可以随意出资,如果公司股东尚未出资、出资资本虚假、出资后又抽逃的,仍然要在认缴出资的范围内对其他股东、公司债权人承担民事责任。

同时,公司法规定了也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价的非货币财产作价出资。但是,该非货币财产不得高估或者低估。需要特别注意的是,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。

四、相关行业审批

从事网站经营应当取得互联网信息服务业务经营许可证,简称ICP(工业和信息化部),而从事经营性的互联网行业,还应当取得文化部《网络文化经营许可证》(简称“文网文”)。互联网金融(P2P、众筹)目前尚不需要申请专门的经营许可证。

目前热门的手机游戏、APP等等并没有明确规定需要上述审批,且由于苹果应用商店等的特殊性,即使没有上述经营许可,也可以在应用平台上下载。相信不久以后,工信部、文化部、新闻出版总署都有可能明确监管规范。

五、股权问题(初始股东安排与公司结构)

初创的企业,团队必须有控股股东,切忌股权平均分散。公司的核心(即灵魂人物)必须具有决策权,以免由于股权平均导致丧失决策权。同时,各股东均应有相应的安排,避免在项目谈判及融资时一个股东都不管。初始创业企业结构应当尽量简单,同时,委派任免权尽量集中在少数股东手里。大股东与管理团队尽量避免重合,同时避免裙带关系过多。初始股权应当考虑到融资及股权激励的份额,在指定创始合伙协议中作出代持或者其他约定。

六、人力资源问题

首先,公司应当与员工签订劳动合同,并为员工交纳五险一金;其次,新招聘的员工应当与前企业解除劳动合同;再次,应当注意竞业限制(包括创始合伙人自身的竞业限制以及招聘员工的竞业限制);最后,在签订劳动合同前,如果拟招聘员工与原单位有竞业限制协议及保密协议,应当详细分析协议内容,以避免因侵犯其他公司的商业秘密与员工共同承担责任。

十、财务规范

企业运营初期,很多企业财务管理并不规范,出资人与企业的财产混同,且企业财务管理较为随意。笔者的建议是:首先,应当在创业合伙协议中,对于谁负责财务作出明确约定。再次,企业运营初期,可以找代账公司,但是,财务监管及内部控制还是必须要由管理者自己完成。第三是做好内部控制,要做到职务分离,规范内部审批流程,并且管理好印鉴章。

十一、融资

融资方式包括外部融资与内部融资两大类。其中,外部融资分为直接融资与间接融资,直接融资又分为股权融资(VC、PE、IPO、配股、增发)和债券融资(企业债/公司债、可转债、短期融资券),间接融资又分为银行贷款和吸收合并。而内部融资则又可分为折旧、留存收益及表外融资三种。本文只对股权融资的主要条款进行简单介绍和分析。

1、股权优先条款(PreferredShareholders)一般来说,投资人享有优先分红权,即,投资人按一定比例取得股息前,公司不得向创始合伙人以及其他股东支付分红。

同时,投资人还享有新股认购权,即,当公司发行新股份的时候,投资人有权选择按照约定的价格和条款认购公司的新股份,以保证其股份比例不被稀释。

2、对赌条款(PutOptions)指投资方与创始合伙人签订融资协议时,对于未来不确定的情况进行的约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现,融资方则行使一种权利。实际上就是期权的一种形式。

一般的对赌条款是基于公司业绩而在投资人和创始股东之间进行股权调整的约定。如果达到预先设定的财务目标,如净利润指标、净资产收益率指标等等,则投资人向创始合伙人之间转让一定股份,如达不到,则创始合伙人向投资人转让股份或者回购股份。

3、回购条款(repurchase)投资人会要求创业者公司同意其有权在投资完成一段时间之后要求公司按照其投资价款(加上一定比例的回报)回购其股份。一般为在交割日后第4-6年时间,届时如公司无法上市,投资人有退出保障。有些情况下投资人会要求创始人在公司无法完成回购时,以个人财产对投资按照其投资价款(加上一定比例的回报)进行回购。

4、反稀释条款(Anti-DilutionRight)

指创业者公司将来发行新股的时候,如果新发行的价格低于投资人投资时的购股价格,投资人有权将所持有的股票数量按照约定的方式进行调整。通常是VC在企业进行后续低价融资时,保护自身利益的一种方式。

防稀释条款主要可以分成两类:一类是在股权结构上防止股份价值被稀释,另一类是在后续融资过程中防止股份价值被稀释。防稀释条款的转换价格条款主要分成完全棘轮条款和加权平均条款两种。

5、创始人的股份授予与股权回购(ShareRestriction and Vesting)

投资人为制约创始人,让其致力于公司经营,某些情况下会要求创始人仅先持有其应得全部股权的一小部分,其后,在创始人继续担任公司职务的情况下,按照公司经营情况逐年/月实现创始合伙人应得的股份。与之对应,股权回购是指投资人会要求创始人在其雇佣合同期满之前提前离开公司,则公司有权回购其全部或者部分(视创始人离职时间而定)创始人未实现的股权。

6、创始股东股份转让限制(TransferRestriction&First Refusal Right) 未经投资方事先同意,创始人不得直接或者间接转让其在公司中持有的股份,同时,投资人还有“股权转让优先受让权”,即,在一定条件下,当创始人/普通股股东向第三方转让其全部或者部分股份时,公司最先,投资人其次,有权选择按照相同的价格与条件优先受让。

7、核心团队非竞争条款(KeyPersonNone-Compete)

为了达到制约创始人和关键员工并保证公司良好发展的目的,投资人一般会要求创始人、关键员工和公司签署保密、不竞争及知识产权归属的协议。

8、员工股权激励计划(ESOP)

创始人要在VC进来之前以股权激励作为激励员工努力工作的一种手段,从而使公司员工的目标与企业的长期发展目标相一致,实现企业价值最大化。

9、跟售权(Co-SaleRight)和拖售权(Drag-SaleRight)跟售权(随售权) 通常指在一定条件下,当创始人/普通股股东向第三方转让其全部或者部分股份时,未选择行使优先受让权的投资人有权选择以相同的价格与条件按照其股份比例转让相应数量的股份给受让方。  拖售权

通常指在一定条件(时间和价格)下,如果投资方股东向第三方出售公司股份,该投资方股东有权要求其他股东(创始人股东)将其持有的股份以同等条件及价格全部一同出售给受让方以完成交易,最终完成退出。

10、清算优先权条款(LiquidationPreference)

是指投资人一般享有“清算优先权”,即,如果发生清算时间,投资人可优先获得相当于其投资价款的1倍或者几倍的偿付,还有剩余财产才在各创始合伙人之间进行分配。

融资协议中还有一些其他条款,比如说董事会条款、注资周期、注资条件等等条款,限于篇幅,就不再介绍和分析了。

在解决了上述问题,特别是VC终于在融资协议签字之后,初创企业就已经不再是“初创企业”了,好好经营,准备下一个目标——上市吧!

北京技术开发律师温馨提示:

技术开发投融资在中国还是一个新事物,存在各种复杂投融资问题,建议您在投融资之前向专业人士进行咨询。
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