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VC律师深度解析股权代持协议之法律效力

正在读取...  作者:陆岩律师  来源:法邦网
北京技术开发栏目关注:股权代持保底协议股份代持

一、一般情况代持协议认定有效

法律规定:最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(以下称《公司法司法解释三》)第二十五条第一款:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”

最高院在《公司法司法解释三》中对有限公司的股权代持协议的效力做了一般认定,即在无合同法第五十二条规定的情形下,有限责任公司的实际出资人与名义股东之间的股权代持协议应为有效。

对于股份公司的股权代持,审判实务中基于股份公司更强的资合性特点,一般会参照适用上述司法解释的规定(参见浙江永嘉县法院2016)浙0324民初79号判决)。而对于特殊企业如外商投资企业或其他有行业准入要求的企业,实际出资人与名义股东之间的股权代持协议的效力如何认定,《公司法司法解释三》中并没有统一规定。对于这些特殊企业股权代持协议的效力问题,应结合其他法律规范具体分析。

二、特殊企业中的股权代持的特别对待

1.外商投资企业

法律规定:最高院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十五条:“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,不具有法律、行政法规规定的无效情形的,人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的,人民法院不予支持。”

《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第二条:“外商投资企业的设立及变更,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,适用本办法。”

案例参考一:吴志文与珠海市格凌实业有限公司、珠海市天健饮水设备有限公司、盛菊明合同纠纷上诉案(2013粤高法民四终字第29号)

裁判要旨:关于合同的效力问题:黄志奇作为香港居民,其投资的格凌公司和天健公司并非法律和行政法规禁止外资准入的企业,上述合同、协议未违反法律、行政法规的禁止性规定,应认定为合法有效。

案例参考二:华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷上诉案(2002民四终字第30号)

裁判要旨:华懋公司为香港金融服务公司,在经济贸易活动中应当作为境外机构实施管理。华懋公司委托中小企业公司投资入股中国民生银行的行为,显然违反了内地金融管理制度的强制性规定。从双方签订和履行合同的整个过程可以看出,当事人对于法律法规的强制性规定是明知的,双方正是为了规避法津规定,采取“委托投资"的方式,使得华懋公的投资行为表面上合法化。双方的行为属于《民法通则》和《合同法》规定的"以合法形式掩盖非法目的”的行为。因此,双方签订的《委托书》、《补充委托书》、《借款协议》和《补充借款协议》均应认定无效。

律师解读:在《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》出台后,我国外商投资企业的设立与变更从审批制变为负面清单加备案制,但这并不影响对于股权代持协议效力的认定。从最高院对外商投资企业股权代持的态度中,可以发现是否经过审批并不是影响股权代持协议效力的决定因素。如无法律、行政法规规定的无效情形的,外商投资企业中的股权代持协议应为有效。需要注意的是,能否以《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”,即通过代持股躲避外资法律监管来否定外商投资股权代持协议的效力?笔者认为不能一概而论。首先,我国关于外商投资的法律规定并没有强制限制投资的组织形式,通过间接投资的方式进行投资是否是非法的仍需结合其他因素。如果外商投资的行业属于法律和行政法规禁止外资进入的行业,为了规避法律规定的禁止性规定,其通过股权代持的形式使其表面合法化,这属于《合同法》第五十二条中的“以合法形式掩盖非法目的”,应认定股权代持协议无效。如果外商投资的行业不属于法律禁止进入的行业,则不应认定协议无效。前文最高法关于外商投资的司法解释同样印证了该点。

2. 上市公司

(1)一般认定有效

法律规定:《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条:“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

案例参考三:侯东方与江苏沙钢股份有限公司、姜兆南侵权责任纠纷案(2015苏商终字第00437号)

裁判要旨:侯东方等25人与姜兆南签订的上市公司《委托投资协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形,应为合法有效。《首次公开发行股票并上市管理办法》为部门规章而非法律或者行政法规,故沙钢股份公司依据该办法主张案涉《委托投资协议》无效的上诉理由不能成立。

律师解读:上市公司中的股权代持问题一直是证监会监管的重点。《首发办法》中要求的“发行人股权清晰”的规定,也成为证监会禁止上市公司股权代持的法律依据。但我国《证券法》及其他与企业上市、挂牌相关的法律、法规中并没有明确规定股权代持这一行为是无效的,因此证监会在监管的过程中只要求公司对代持行为进行清理,而不涉及协议有效性的问题。但需注意的是,上市公司未尽信息披露义务,隐瞒股权代持仍要承担相应的行政责任。

(2)特殊主体的股权代持无效

法律规定:《证券法》第四十三条:“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。”

第四十五条:“为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后六个月内,不得买卖该种股票。”

《公司法》第一百四十一条:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

律师解读:根据《证券法》第四十三条、第四十五条规定,证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证监会的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内被禁止借他人名义持有上市公司股票。为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员为规避《证券法》第四十五条的规定而为股权代持的,属“以合法形式掩盖非法目的”,该股权代持协议无效。

另外,结合《公司法》对发起人、董事、监事、高级管理人员股权转让限制的规定,若上市公司(包括其他股份公司)中的上述人员通过代持的形式规避对股权转让限制的规定,则同样构成以“合法形式掩盖非法目的”,该股权代持协议应为无效合同。(参考案例二中最高院的观点)

 三、基于其他特殊身份引起的股权代持效力问题——以公务员为例

1. 公务员违反法律法规禁止性规定签订的股权代持协议是否有效?

除了前文所述特殊企业中的股权代持效力问题外,我国法律还基于某些主体的特殊身份(如国家公务人员),对其投资行为做了限制。

法律规定:

《公务员法》第五十三条第十四项规定:“禁止国家工作人员经营、办企业以及参与其他盈利性的活动。”

《公务员法》第一百零二条:“公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”

参考案例四:北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷二审民事判决书(北京市第一中级人民法院 2015一中民商终字第5296号)

裁判要旨:故本院对问日公司的上诉理由做如下具体认定: ......其次,公务员法中的相关规定属管理性规范,并非效力性规范,若高兴违反上述法律规定,可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任,但并不导致本案的持股协议书无效。

参考案例五:吴绍勇等与香格里拉县康特钼矿业有限责任公司等股东资格确认纠纷上诉案(云南省高级人民法院 2007云高民二终字第183号)

裁判要旨:原审法院认为:5.关于陈特康、周建平、叶岳平隐瞒国家公务员身份取得股东资格的问题。《公司法》对成为股东没有身份上的限制,《国家公务员暂行条例》第三十一条(十三)规定了国家公务员不得经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动。该条款是对国家公务员的行为规范所作的禁止性规定,但对依《公司法》取得的股东资格没有约束力。陈特康、周建平、叶岳平的经商行为应由其所在党政机关依照有关规定处理,不应受《公司法》的调整。”

本院认为:虽陈特康、周建平、叶岳平作为公务员成为公司股东违反《中华人民共和国公务员法》第五十三条关于公务员不得从事营利性活动的规定,但该行为应由有关行政机关予以处理,并不能因此而认定其原始股东资格的不存在。

律师解读:实务审判中,有的法院认为公务员不得经商的法律规定属于管理性规范,并非效力性规范,不属于合同法五十二条第五项规定的无效情形,应认定股权代持有效。但是否存在“以合法形式掩盖非法目的”的无效情形,案例四、案例五的判决中没有提及。笔者认为可结合参考案例二中最高院的裁判观点,公务员为规避法律法规禁止性规定进行股权代持的,同样应认定为“以合法形式掩盖非法目的”,进而否定股权代持协议的效力。

2. 以自己合法财产依法买卖股票而为股权代持的,协议有效

法律规定:《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》第三条:“党政机关工作人员个人可以买卖股票和证券投资基金。在买卖股票和证券投资基金时,应当遵守有关法律、法规的规定···”

律师解读:随着我国证券市场法制化的发展,国家有限制地放宽了对党政机关工作人员买卖股票的禁令,在一定条件下允许党政机关工作人员个人依法投资证券市场,买卖股票和证券投资基金。此时,其与他人签订的股权代持协议应为有效。

四、小结

股权代持协议的效力是股权代持纠纷中的首要问题,最高人民法院在《公司法司法解释三》中实际上明确了“有效为原则,无效为例外”的审判规则。股权代持问题虽属商法领域,但股权代持系内部法律关系。在认定股权代持协议的效力时,应采取审慎的态度,充分尊重双方意思自治,不能轻易认定合同无效。

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