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解析:银团贷款风险防控中的法律问题 地产开发贷款风险审查要点

正在读取...  作者:北京技术开发律师  来源:法邦网
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导读:就银团贷款的风险而言,从不同的角度看,风险的内容和体现方式都是不一样的。从银团与借款人的关系角度看,主要是贷款安全的风险;从银团内部成员行之间关系的角度看,可能主要是参加行与牵头行及/或代理行间权利义务及责任分配关系中存在的风险;从银团参贷份额及/或债权转让的角度看,可能主要是转让行与受让行关于转让交易中的风险。鉴于此,本文拟对银团贷款风险防控中的法律问题进行分析,并提出法律防范与危机解决要点。据此,我们将针对上述不同角度的风险进行简要分析,以揭示国内银团贷款中的风险防控中存在的相关法律问题。

一、银团贷款交易业务中可能存在的风险类型

如前所述,从不同的角度和不同的关系进行分析,银团贷款交易中的风险类型是不同的,因此,在本文中,我们以银团交易业务的开展顺序作为主线,依次对各环节可能出现的风险进行归纳,并在此基础上,对各类风险进行详述,从而对银团贷款交易业务中可能存在的风险的类型和内容进行梳理。

1.直接银团组建过程中可能存在的风险

直接银团组建的简要流程通常分为以下几个步骤:(1)借款人对牵头行进行委托,委托牵头行筹组银团;(2)牵头行根据借款人及相关担保人等主体提供的资料及信息编制信息备忘录,并向各潜在参加行发送银团贷款邀请函等文件;(3)拟参加银团的银行向牵头行反馈承诺函;(4)组成银团并确定各成员行角色及份额。

在上述银团组建的过程中可能存在的风险主要包括:(1)从银团与借款人的关系角度而言,借款人及相关担保人等向牵头行披露信息过程中可能存在的信用风险;(2)从银团内部关系角度而言,A.在银团组建过程中,牵头行向参加行发送的邀请函及参加行向牵头行反馈的承诺函中,通常都会载明,参加行对借款人进行独立的调查,不依赖于牵头行提供的信息及资料,因此,还可能存在牵头行向参加行披露信息不全面且参加行无法独立完成信息调查的风险;B.即使拟参加银团的银行已经承诺了参加银团,但是,牵头行仍可以调减该等拟参加银团的银行的参贷份额,而使该等银行承担无法参加银团的风险。

2.间接银团组建过程中可能存在的风险

间接银团组建的简要流程通常包括以下几个步骤:(1)牵头行与借款人直接签署向借款人提供贷款的文件;(2)牵头行向同意参加银团的银行转让贷款份额,或者同意参加银团的银行向牵头行提供款项,以间接组成银团向借款人提供贷款。

在上述过程中可能存在的风险主要是,从参加行的角度而言,参加行需要对借款人及担保人等相关主体进行独立的评估,以确定是否能够参加银团。但是,从间接银团的角度而言,参加行直接从借款人及/或相关担保人处获得信息的难度较大,并且,获得信息的可靠性亦存在不确定性。

基于直接银团贷款转让的过程与间接银团的组建过程存在一定的相似之处,因此,直接银团贷款转让过程中可能存在的风险与间接银团组建过程可能存在的风险亦存在相似之处,下文不再单独列举。

3.银团贷款执行过程中可能存在的风险

在银团组建基本确定的情况下,进一步的工作就将是各方对贷款合同及相应的担保文件进行商讨,以确定最终的贷款合同和担保合同文本,并执行该等文本。在这个过程中,可能存在的风险主要包括:

(1)从银团与借款人及/或担保人的关系角度而言,可能面临借款人及/或担保人是否按照约定全面履行各类文本的风险,例如,对于贷款合同及/或担保文件下的承诺事项是否能够全面履行。

(2)从银团内部关系角度而言,如果是由代理行代表全体贷款人签署并履行担保文件,各参加行的担保权益是否能够得到充分保障;如果存在参加行单独与借款人作出担保安排的情况,其他参加行的权益是否能够得到保障;如果是以多数贷款人作为银团的决策安排,参贷份额较少的银行的权益是否能够得到充分保障等。

综上所述,在银团贷款交易中,可能存在的风险主要有:(1)借款人等主体信息披露不充分的风险及履约风险;(2)牵头行或转让行诚实信用的风险;(3)担保存在的风险;(4)参加行维权困难的风险等。前述风险中有些风险可能是全体银团参加行都可能面临的风险,有些风险可能仅部分参加行才可能面临。

二、地产开发贷款风险审查要点

(一)房地产开发企业借款人主体资格的法律审查

为全面考察房地产开发企业的主体资格,实践中银行可要求申请贷款的房地产企业提供下列资料:借款申请报告;公司章程、成立批文、经年检并核准登记的营业执照复印件、法定代表人或其授权代理人证明书及签字样本,借款授权书(股份制企业),贷款证年检证明复印件,贷款证卡及复印件;经会计师事务所验审的近三年年报及本期财务报表;房地产开发企业经营资质证书、工商管理部门的注册验资报告、开户许可证及有效税务登记证正副本复印件、法人组织机构代码证复印件;公司最高权力机构或授权机构同意申请贷款的决议、公司主要领导人简历及工作人员文化结构等。

实践中银行对房地产贷款申请进行审查时,重点要对申请人的营业执照和房地产开发资质进行审查。

1、对房地产开发企业营业执照的审查

对房地产开发企业营业执照的审查,主要是为了确保申请人具有法人资格,可以作为民事主体向商业银行申请贷款。对房地产开发企业营业执照的审查包括,申请人营业执照的经营范围是否包含房地产经营内容,借款人于申请贷款当年取得或换取营业执照的,应提交该当年的营业执照;如借款人非于申请贷款当年取得或换取营业执照的,应提交经过该当年年检过的营业执照。

2、对房地产开发企业房地产开发资质的审查

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房地产开发企业不仅需具有一般借款人都有的营业执照,还需具备房地产开发资质,这是对房地产开发企业作为借款人特殊要求。如房地产开发企业未取得房地产开发资质就擅自从事房地产开发经营活动,则属于违法行为,其从事的房地产开发经营活动应认定无效。

对房地产开发企业资质的审查,应着重审查以下三个方面:申请人是否取得了房地产开发资质等级证书、申请人取得的房地产开发资质证书是否经过年检、申请人取得的房地产开发资质证书是否与其承担的房地产项目的建设规模相一致。

(二)对房地产项目资料的法律审查

银行发放的房地产开发贷款对象是房地产项目,因此对贷款项目合法性进行审查是银行防范房地产贷款风险的前提。银行对房地产贷款项目审查应要求借款人提交以下项目资料文件:立项批准文件、可行性研究报告及项目预算报告;建设用地规划许可证;建筑工程规划许可证;土地出让合同及规划红线图、国有土地使用证、地价款缴交凭证复印件;施工许可证;自筹资金比例;合作项目需提供合作开发协议或有权部门批准合作开发的批件。

实践中商业银行对房地产开发项目的法律审查应重点放在立项批准文件和四证上及自筹资金比例上。

1、对房地产项目立项批准文件及建设用地规划许可证等四证的审查。

银行对房地产项目立项批准文件及建设用地规划许可证等四证的审查应主要注意审查两方面:

(1)注意审查立项批准文件及四证的有效性

首先,要注意审查借款人提供的批准文件是否有权机关颁发的。

其次,在审查项目四证时,应注意审查四证的颁发时间,确认四证的有效期。我国有关法律法规规定,开发商取得建设用地规划许可证后,如建设用地被依法收回土地使用权或建设用地超过两年未使用,由城市规划行政主管部门撤消其建设用地规划许可证。开发商在取得《建设工程规划许可证》后,应在6个月内申请开工,逾期未开工又未申请延期或申请延期未获批准,《建设工程规划许可证》即行失效。

建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期,延期以两次为限,每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或超过延期时限,施工许可证自行废止。因此银行审查中应注意国家法规对四证时效的规定,防止超过时效导致项目不合法。

(2)注意项目立项批准文件及四证确定项目开发地域

根据中国人民银行(银发[2003]121号)文件的规定,商业银行发放的房地产贷款,只能用于本地区房地产项目,严禁跨地区使用。银行可根据项目资料提供的有关信息,如批准机关的名称,项目地块的坐落等确保借款人申请发放的贷款项目在本地区之内。

2、商业银行对房地产项目建设自筹资金的审查

《城市房地产开发经营管理条例》13条规定:“房地产开发项目应当建立资本金制度,资本金占项目总投资的比例不得低于20%。”同时中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》(银发[2003]121号)文件也规定,“房地产开发企业申请银行贷款,其自有资金(指所有者权益)应不低于开发项目总投资的30%。”银监会颁布的《房地产贷款风险监管指引》将自筹资金的比例提高到不低于35%。

为了满足上述条件,获得贷款,许多房地产企业对自筹资金采取了灵活态度。在实践中,银行要区别情况认真审查:

(1)同一房地产项目,房地产企业在多家有银行贷款的,其中一家银行计算借款人自筹资金比率时,将企业向其他银行融资所获得的贷款也计入其自筹资金的范畴,这种做法是不符合要求的,银行不应接受此种自筹资金比例计算方式。

(2)房地产企业的股东或其他企业投入,但不作为企业资本金投入,而是作为房地产企业与其股东之间的其他往来款项的形式作帐。此时,对于银行所要求的借款人自筹资金比率高于法律法规和人民银行规定要求的,股东或其他企业暂借借款人的款项可视为借款人的自筹资金。但为防止抽逃资金,银行应要求借款人的股东或其他企业书面承诺,借款人还清贷款前不收回该笔资金,以确保不因资金缺口而影响项目建设和按时还贷。

3、对房地产贷款项目几种特殊情况的审查

(1)对房地产贷款项目运做是否规范进行审查

我国法律法规及规章规定:房地产开发贷款中只有合法的开发主体才能享有所开发项目的销售收入;立项批准文件确定的开发主体与“四证”确定的建设者或土地使用权人不一致、“四证”确定的建设者或土地使用权人不一致时,开发商(借款人)不是项目的合法建设主体。借款人不是项目建设的合法主体,可能引发纠纷使借款人陷入诉讼争执中;同时也会使借款人能否享有项目的销售收入存在一定的不确定性,给银行的贷款带来风险。

为防止项目运作不规范而引起的风险,银行可采取以下措施加以防范:严格按照人民银行及银监会的的信贷政策,审查房地产开发贷款中的批准文件和权证中记载的开发商的名称是否一致,对不一致的,应建议向银行申请贷款的开发商(借款人)变更有关权证,使其成为项目建设的合法主体;对借款人非自身原因不能获取政府有权批准机关关于立项批准文件及有关权证的变更批复,但政府有权批准机关答复肯定了借款人项目开发的合法主体地位,在这种情况下,可以要求原开发主体作为银行共同还款人,和借款人一起对银行贷款承担还本付息的责任。

(2)对房地产开发项目实质是否合法进行审查

房地产开发是一个综合开发过程,应与城市规划、环境保护、交通运输、水利设施、城市绿化等方面协调一致,以达到综合治理的目的。房地产开发的立项审批,涉及到城市建设、规划、交通、水资源保护、行污排捞、环境保护、文化构成等诸多方面的问题,一个合法的房地产项目应符合城市规划法、环境保护法、防洪法等相关法律法规的规定。但是实践中,主管房地产开发项目审批的某些政府职能部门、审批部门的工作人员往往忽视、无视、或者根本不清楚其他法律的存在,盲目立项批准,导致项目被依法撤消或项目建成后成为违章建筑被依法撤除。如果开发商投入巨大的开发成本后,项目被依法撤消或所建房屋被撤除,将直接造成开发商还贷资金的缺乏,严重影响银行贷款的安全。

4、银行可以从以下几个方面进行防范:

(1)审批人员应熟悉与房地产开发立项的有关法律法规及规章,如《城市房地产管理法》、《城市规划法》、《建筑法》、《防洪法》等。在房地产开发贷款中,如对项目的合法性存在疑惑,应及时查阅有关的法律法规直至咨询有关业务人员。

(2)要求借款人提供有效担保,实践中借款人多以开发项目的土地使用权为借款提供抵押担保,但是如果项目因实质不合法而被撤消或建成后被撤除,用作抵押的土地使用权也有可能因项目被撤消而无效,导致贷款担保落空。因此贷款银行在审批开发贷款时,对项目的合法性特别是土地审批手续的合法性存在疑问时,应要求借款人提供除土地使用权以外的有效担保。

(3)依法维权,保护银行利益。如果房地产项目的不合法是因为政府审批部门的过错造成的,贷款银行可督促借款人提起行政赔偿诉讼,要求有过错的政府审批部门承担赔偿责任,在借款人取得行政赔偿款后,贷款银行可要求借款人用以偿还贷款。

5、商业银行对房地产开发项目转让引发贷款风险的审查

房地产项目转让是指一方将已获得的土地使用权连同项目规划许可正、施工许可证等有关文件和已建成的房地产实物部分有偿转让给受让方,由受让方去完成项目建设,此时如银行已对该项目发放了房地产开发贷款,则由于借款人(原项目开发商)转让项目后不再是适格借款人,增加了银行的信贷风险。贷款银行可根据情况采取以下措施:

(1)要求借款人提前偿还贷款本息,结束房地产开发贷款法律关系。为此贷款银行可在借款合同中约定,如借款人转让所开发项目的,贷款银行可要求其提前偿还全部贷款本息。

(2)与借款人、项目受让人协商,将开发贷款的借款人变更为项目受让人,由项目受让人承担原借款人根据借款合同应承担的义务,如贷款银行采取此种措施应注意审查开发项目转让的合法性。

首先,房地产开发项目的转让必须符合《城市房地产管理法》的规定。

《城市房地产管理法》第38条规定:以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时应当符合下列条件:

(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权;

(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋建成的,还应当持有房屋所有权证书。

该法第39条还规定:以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权人民政府批准。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定交纳土地使用权出让金;以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。房地产开发项目转让必须符合上述条件。

其次,房地产开发项目必须履行特定手续。根据《城市房地产开发经营管理条例》第21条的规定,转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。

再次,房地产开发项目受让人必须符合法定条件。由于我国对房地产业实行市场准入及资质管理制度,因此房地产开发项目受让人必须是取得房地产开发资质证书且其资质等级符合要求的房地产开发企业。

三、房地产开发类贷款的担保

实践中由于房地产开发类贷款金额大、周期长,为保证此类贷款的安全,银行一般只接受房地产抵押贷款,对保证、质押及房地产以外其他资产的抵押不宜接受。

(一)商业银行在受理房地产抵押时应注意审查以下法律风险及防范措施

1、在接受房地产抵押时,应注意审查产权证的真实性及来源的合法性。

银行在对房地产抵押进行审查时,不应仅进行形式上的审查,还应对抵押人取得权属证明是否经过了法定程序进行实质性审查。

实践中,银行应特别关注以下情况:

(1)应注意审查土地出让合同的出让主体是否合法。根据现行有关法律及司法解释规定,我国只有县级以上人民政府或土地管理部门才有权出让土地使用权,而像开发区管委会等单位是无权出让土地,更无权颁发土地证的;

(2)注意审查土地出让金是否已经交清。应要求抵押人提供与合同价款相符的发票;对以协议方式出让的土地使用权,还应注意审查土地使用权出让金不能低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的,否则无效。

(3)对于在二级市场受让的用于房屋建设工程的土地使用权,注意审查该土地在转让时是否已经完成了原土地出让合同规定的开发计划等;

(4)在接受二手房抵押贷款时,针对一些关联交易,特别是近亲属之间的交易。应注意审查交易的真实性,如是否支付对价、赠予行为是否是真实意思表示、房产交易双方当事人身份的真实性以及房屋买卖合同是否合法有效等;

2、在接受学校、幼儿园、医院等公益性事业单位房地产作抵押时应注意的问题。

根据《担保法》第37条第3款规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得设定抵押。因此,一般来说像学校、幼儿园或医院等单位,不管其是公立还是私立,都不得接受其以公益设施作抵押,但学校、幼儿园或医院等公益单位以公益设施以外的财产(如店面)为自身债务设定抵押的,原则上应当可以接受。

一般来说,社会公益性事业单位,包括学校、幼儿园、医院、卫生防疫站、体育馆等。社会公益性团体,包括红十字会、残疾人联合会、环境保护协会、宗教协会等。

3、在接受光地抵押时应注意的问题。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第25条规定:“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金25%以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”根据这一规定,抵押的土地使用权,可能由于该土地超过土地使用权出让合同约定的动工开发日期满两年未开发,被土地主管部门依照该规定无偿收回,被抵押的土地使用权会随之依法转移归国家所有,致使抵押权落空。

为避免出现上述风险,银行在接受土地使用权(光地)抵押时,应加强贷后管理,及时关注土地开发进展情况,对于未能在规定期限内进行开发的,应当积极敦促抵押人及时到土地主管部门办理延期开发手续,或及时采取合同中约定的违约救济措施,避免土地使用权被国家无偿收回。

4、接受集体土地使用权抵押时应注意的问题。

根据《担保法》第34条和第36条的规定,集体土地使用权中,只有抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒地等“四荒”土地使用权和乡(镇)、村企业的厂房及其占用范围内的土地使用权可以设定抵押。但鉴于集体土地使用权在流转方面限制比较多,且实际价值难以判断,如林地使用权。因此,在实践中,一般不得接受集体土地使用权抵押。

5、办理土地使用权及房屋所有权同时抵押时应注意的问题。

根据《担保法》第36条规定,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这就是通常所说的房地产抵押时“房随地走”和“地随房走”的原则。法律上虽然明确规定房地需同时抵押,但在实践中,如何办理抵押登记手续,去实现房地同时抵押,却是横亘在银行面前的一道难题。

由于我区房屋和土地是实行分别管理、分开发证的,因此如地方法规无明确规定,为防范法律风险,办理房地产抵押时应分别到房屋和土地管理部门分别登记,防止因土地或房屋抵押缺乏公示而与其他抵押权人产生法律纠纷。

6、关于对一栋楼房仅以部分楼层抵押(或一栋房屋,其占地面积远小于其土地证面积),其土地如何办理抵押登记的问题。

对一栋楼房仅以部分楼层抵押,可以从以下两个方面办理土地抵押登记:(1)对于能够办理土地分割的,应要求抵押人先行办理土地证分割,再办理房屋、土地的抵押登记;(2)对于不能办理土地分割的,如果抵押人同意,应要求其将整栋楼的所占土地一并抵押,如果抵押人不同意,则应要求其到土管部门出具同意该栋房屋部分抵押的“抵押联系通知单”,并注明土地证号,抵押权人及抵押金额。

7、关于抵押登记期限的问题。

根据《担保法》司法解释第12条规定我国法定的担保物权存续期间为主合同债权诉讼时效结束后二年,只要在此期间内行使担保物权,人民法院都应予以认可。根据该规定,可以认定:其一、物权登记机关自行设定物权担保期限没有法律依据,是无效的;其二、在法定担保物权存续期间即主合同债权诉讼时效结束后二年内主张担保物权均是合法有效的。

但为了防范经营风险,在条件允许的情况下,银行应从审慎性原则出发,按时前往登记部门办理续登记,以免造成抵押物重复抵押,产生纠纷。

8、关于国有划拨土地使用权抵押登记问题。

根据国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》以及最高人民法院转发该通知时所作的规定,银行在办理以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押担保贷款时,只要在土地管理部门依法办理了抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地管理部门的批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。另外,银行在测算划拨土地的抵押率时,应注意先行从其总价值中扣减与其在出让时应缴纳的土地出让金等金额相当的这部分价值。

9、关于在建工程抵押的问题。

根据《城市房地产抵押管理办法》第3条规定,在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为,由此可知,以在建工程抵押取得的贷款只能用于该在建工程的继续建造。换言之,在建工程的开发商不得以在建工程为他人债务作担保,也不能为自己其他性质的的债务进行担保,而只能为取得在建工程的继续建造资金的贷款担保。另外根据《城市房地产抵押管理办法》有关规定,在建工程在竣工验收办理产权证后,应及时将在建工程抵押变更为房地产抵押,防止银行抵押权落空。

(二)注意审查房地产抵押中涉及到的几种法律关系

1、注意审查在建工程抵押与建设工程工程款优先权的关系

《合同法》第286条规定了建设工程优先受偿权优先于银行抵押优先权实现。最高人民法院于2002年6月11日通过的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)也明确规定,建设工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。因此,银行应注意防范建设工程式优先受偿权带来的贷款风险。

由于法律和司法解释并未规定建筑工程优先权公示制度,导致该建设工程式的抵押权人在接受抵押时无从了解该建设工程上是否存在承包人的优先权。因此,假如贷款银行在发放房地产开发时接受了在建工程抵押,但开发商并未如约支付承包人建筑工程款时,贷款银行的抵押权很可能落空。为了最大限度的防范在建工程抵押权落空的风险权落空的风险,贷款银行在发放开发贷款时可以采取以下措施:

(1)注意审查建筑工程承包合同对工程价款的约定。贷款银行应注意审查了解《建设工程合同》约定的工程总价款、支付条件、支付方式以及是否存在承包商垫资建设的情况,在承包商欲行使优先受尝权时贷款银行应该协助开发商。根据《建设工程合同》的约定和法律规定,对建设工程价款超过合同约定或超过预算数额时要求开发商行使拒绝权。另外最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定,承包人的优先权的行使须在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月之内行使才为有效,因此贷款银行还可根据《建设工程合同》掌握承包人行使优先权的期限,以便及时提出抗辩。

(2)在确定抵押物价值时扣除工程价款。由于承包人的工程价款优先于贷款银行的贷款抵押权受偿,因此银行在确定拟抵押的房地产(尤其是在建工程和竣工未超过6个月的房地产抵押)的价款抵押时,可将工程款相应部分剔除。但是由于开发商支付承包人的价款后,承包人的优先权自然释放,所以银行在办理抵押登记时,仍然应对抵押的房地产作全部、第一顺序抵押权的登记,以便在优先权终止后获得优先于开发商的其他抵押权人、无担保债权人优先受偿的效力。

(3)要求承包人提供担保或要求承包人书面放弃优先受偿权。为了对抗承包人的优先受偿权,贷款银行可尝试以下两种方法:第一,贷款银行可与承包人协商,要求承包人提供连带责任保证,双方还应在合同中约定,承包人应在贷款银行开立帐户,对于其行使“建设工程优先受偿权”获得资金应存入该帐户,并授权银行进行扣划。第二,贷款银行可要求承包人出具放弃优先受偿权的书面文件。我们认为,法律赋予承包人对于建设工程的有限受偿权是一种授权性规范,承包人有权放弃,法律应遵守当事人意思自治的权利。但目前无明确规定和判例的情况下,从谨慎原则考虑贷款银行不应完全依赖于承包人放弃优先受偿权这一途径,而应结合其他方法保障银行信贷资金的安全。

2、房地产开发抵押贷款与商品房预售所涉及的法律问题

商品房预售是指房地产企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。根据《城市房地产管理法》第44条规定,房地产开发商如要预售商品房,必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记,由于开发商已将项目土地使用权预先抵押给贷款银行。

商品房预售后,项目土地使用权的变现能力将受到预售合同的限制,如开发商不能按时偿还贷款,贷款银行不能就抵押土地使用权折价、拍卖并就折价、拍卖款优先受偿。为防范此种风险,贷款银行可采取以下措施:

第一,要求开发商将预售款交存贷款银行,由贷款银行进行监管。《城市管理法》第44条第3款规定:商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。实践中贷款银行可要求开发商将预售款交存我银行,对其进行监管,银行可以借此有效控制预售资金的用途,防止借款人滥用预售资金或将预售资金移转用于其他项目的开发。

第二,要求开发商与购房人在贷款银行办理个人住房抵押贷款。在房地产开发贷款中,开发贷款的偿还往往依赖于项目房屋的销售收入,而房屋的销售收入大部分又来源于银行发放的个人住房贷款。开发贷款的发放银行发放个人住房抵押贷款,可使银行仍取得对房屋和土地的抵押权,有利于维护银行贷款资金的安全。为此,贷款银行可与开发商签定办理按揭贷款业务合作意向书,作为向其发放开发住房开发贷款的条件。

第三,要求开发商为个人住房贷款提供保证担保。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》有关规定,消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人,这就意味着银行的抵押权也不能对抗购房人的期待权。因此商品房预售后,银行对土地使用权的抵押权几乎失去了变现能力。为了保证贷款资金的安全性,贷款银行可要求开发商在房屋预售后,房屋产权证办出之前,为购房人在银行的抵押贷款提供连带责任保证。

四、几种特殊形式的房地产开发贷款法律风险防范

(一)借款人为企业集团成员法律风险防范

就房地产企业集团组织结构而言,集团母公司或控制公司是纯粹持有股份的公司,本身不参与房地产经营,由集团下属的房地产开发公司从事房地产项目的申报业务,房地产开发公司有时根据需要再设立项目公司,具体从事特定项目的开发和建设。房地产企业集团具有企业集团固有风险,在实践中控制公司利用控制权损害商业银行利益表现在以下几种情况:

1、借款人资本明显不足,借款人向控制公司或关联企业借款,以增加资本金,以满足贷款银行对资本金的要求。但在银行发放贷款后,借款人的控制公司抽回资金或将贷款资金移用于其他房地产开发项目。

2、房地产开发项目预售后,控制公司要求借款人移转预售款给控制公司或企业集团中的其他公司,从而使贷款银行的还贷来源落空,不仅将对项目继续开发产生实质性的影响,而且削弱了借款人的偿债能力,增加了银行房地产开发贷款的风险。

3、在偿还贷款银行债务之前,提前分配或转移销售收入,为贷款银行的贷款债权带来了一定风险。

因此针对上述情况,银行在发放贷款前,与控制公司协商并可根据情况取得控制公司对下列事项的承诺:

(1)承诺在借款人偿还商业银行贷款前,不得抽回借款或投资、不得要求借款人偿还所欠控制公司的借款,或承诺其对借款人的债权在银行贷款债权之后获得清偿。

(2)承诺在借款人偿还银行贷款本息前,不得要求借款人移转预售款。

(3)承诺在借款人偿还银行贷款本息前,不得分红。

(4)承诺在某些情况下,商业银行可直接要求控制公司偿还贷款本息。这些事项包括如借款人资本明显不足、借款人存在欺诈行为、借款人的资产及财务与控制公司的资产及财务混淆不清等,事实上当借款人发生上述事项时,借款人的独立法人地位已明存实亡,银行可运用处理关联企业的法律规则“揭开公司面纱”制度,要求控制公司直接对从属公司的债务负责。

(二)借款人为房地产开发项目公司法律风险防范

房地产开发项目公司是为开发某一特定房地产开发项目而专门设立的企业。在实践中银行应注意对房地产开发项目公司进行以下审查:

1、注意审查房地产开发项目公司营业执照的时效性。建设部、国家工商总局于1992年颁发的《关于房地产开发企业管理的通知》第3条规定,项目公司经营对象只限于批准的项目,项目开发、经营完毕后,应向工商行政管理机关办理核减经营范围的变更登记。但在实践中,许多项目公司在特定项目开发完毕后,为避免高昂重新成立费用及复杂的手续,并不去工商机关注销营业执照,而是继续开发经营其他房地产项目。

2、注意审查房地产开发项目的政府立项批准文件和有关权证。某房地产开发公司(股东公司)以自身名义取得了某项目的批文及“四证”,此后股东公司就同一项目设立项目公司,而该项目公司又以自己的名义向商业银行申请房地产贷款是否允许?根据中国人民银行(银发[2003]121)号各商业银行对未取得“四证”的项目,不得发放任何形式贷款规定,银行对未取得四证的项目公司不得发放贷款。在这里需要明确的是,银行如与未取得四证的项目公司签定房地产开发借款合同,借款合同是否有效?就合同的效力而言,由于商业银行向项目公司开发贷款并未违反法律、行政法规的强制性规定,不属于《合同法》规定合同无效条件,借款合同不会因此无效。但由于商业银行此种行为违反了人民银行及银监会的信贷政策而可能受到监管部门的处罚。

3、注意审查因项目公司股权整体转让对商业银行房地产开发贷款的影响。

股权转让形式下的房地产转让不需要到房地产交易中心办理过户手续,免却了复杂手续和费用,受让方可以合法的以股东身份参与经营管理项目,由于具有上述优点,收购房地产项目公司股权逐渐成为房地产项目转让中常用的手段。

作为贷款银行应防止股东公司滥用权利损害债权银行利益的情况发生,实践中表现有:

其一,项目公司股东低价转移股权行为造成了项目公司自有资产减少,偿债能力下降。另外如受让股权的企业资产较差,不仅不能给项目公司追加资金,而且还可能挪用项目资金,给银行贷款造成风险。

其二,项目公司股东因土地增殖股权高价转让导致项目开发成本增加,项目利润下降,导致贷款的还款来源可能落空。

按照《公司法》规定,公司股东转让股权,不必取得债权人的同意。因此为防范股东整体转让股权引起的法律风险,银行可在借款合同中约定:如借款人股权结构发生重大变化,应事先取得作为债权人的商业银行的同意。

(三)房地产合作开发贷款的法律风险防范

房地产合作开发是指在房地产开发中享有土地使用权的一方与他方签定合同,共同开发土地,建造房屋,并按投资比例分享房屋产权的经营行为,实践中多称为“连建”、“参建”。合法的房地产合作开发应具备以下三个要素:1、合作开发双方必须签定合法有效的合作开发协议;2、一方必须是取得房地产开发资质的房地产开发企业;3、一方必须取得土地使用权。

银行在实践中应注意防范几种不合法的房地产合作开发方式:

1、名为合作开发,实为借贷的合作开发形式

在房地产合作开发中,如双方在合作开发合同中约定,建设方只收取固定货币利益,不承担经营风险,则这种条款构成合作开发合同中的“保底条款”,双方虽名为合作开发关系,实为借贷关系,根据国家有关法规,禁止企业间互相借贷收取利息,因此上述合同应属无效。同时根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定,此类条款也属于联营合同的“保底条款”,也应认定无效。

2、名为合作开发,实为非法转让土地使用权的合作开发形式

实践中主要表现为以下三种方式:

第一,在保底条款中约定土地使用权人不承担经营风险,只收取固定货币利益。在房地产合作开发协议的保底条款中,如双方约定的是供地方不承担经营风险,只收取固定货币利益,则这种约定虽名为合作开发,实为土地使用权的非法转让,应认定无效。

第二、以划拨土地使用权与他人合作开发,但未办理审批手续,未补交土地出让金。土地使用权的划拨是指经县级以上人民政府依法批准,在土地使用者交纳补偿、安置等费用后,将国有土地交付其使用,或者将土地无偿交付其使用的行为。根据《划拨土地使用权管理办法》第5条、第40条的规定,如土地使用权人以划拨土地使用权与他人合作进行房地产开发的,应取得市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续,交付土地使用权出让金,否则此种房地产合作开发就因非法转让划拨土地使用权而应归于无效。

第三、改变土地用途,与他人合作进行房地产开发

根据《土地管理法》第56条规定,土地使用权人以土地使用权与他人合作开发房地产的,如要改变土地用途的,首先要取得规划局的同意,再报原批准的人民政府批准,否者合作开发可能因非法改变土地用途而无效。

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