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技术律师谈股权投资法律尽调中常被遗忘的一个严重问题

正在读取...  作者:北京技术开发律师  来源:法邦网
北京技术开发栏目关注:可交换私募债

对于股权投资事项来说,不管是对孵化器还是发展期,亦或者是成熟期的企业进行股权投资,离不开对目标公司的尽职调查,核心调查分财务尽职调查和法律尽职调查,前者是主要由外聘的会计师事务所负责,后者主要由专业的律师事务所负责,但是部分投资类公司会自行组织进行法律尽职调查,由投资部牵头,只不过,除非项目涉及过会时需要第三方的意见来作为过会的较为客观的参考时更多地会外聘专业的律师事务所,而律师事务所对于承办该类事项意味着需要履行谨慎尽职的义务,并就此发表独立、客观以及专业的意见。

然而,对于诸多法律尽职调查来说,除了目标公司的具体情况不同外,很多律师事务所逐步就法律尽职调查事项形成了一定的清单和法律意见书模版,但是笔者认为,这种过于依赖于模版或者叫做“套路”来说,很容易僵化律师的思维,甚至乎,多数从事法律尽职调查事项的律师属于非诉类律师,非诉做多了容易忽视在发生诉讼危机时的实务评估,笔者曾经发表过一篇文章,名为《有限责任公司股权投资法律尽职调查中的关注点和意识难点》,前述文章中曾经提及一个观点,便是投资方应该对“控股股东或者大股东的个人婚姻情况”进行调查了解。当时,不少人跌破眼镜,包括笔者之前的客户在委托笔者作某个项目的尽职调查事项听到该观点时也是如此,故而,借此,扩展一下前述文章提及该观点的原因。

一、常规股权法律尽职调查内容

要说常规的缺陷,首先得了解常规的股权投资尽职调查事项的内容,一般律师事务所会出具以下目录清单给目标公司配合准备,如:

(一)公司设立及历史沿革文件(工商登记档案)

1.公司的营业执照、公司章程、工商局登记信息单[含股权结构]、组织机构代码证、及其他从事业务生产的许可、批准证书。

2.公司设立登记文件,包括但不限于公司章程、政府主管部门批准设立文件、资产评估报告(如有)、验资报告。

3.公司历次股权演变文件,包括但不限于董事会决议、股东会决议、股权转让(受让)协议、增资扩股协议、公司历次章程修订案、资产评估报告(如有)、验资报告。

4.公司历次资本金变化的情况,如增资协议或者决议、评估报告、审计报告、验资报告、公司章程变更。

5.公司股东所持有的公司股权目前是否存在质押、冻结及其它权属争议的情况,若存在,请提供有关主合同、质押合同、质押登记证明文件、司法裁定等相关文件。

6.其他与公司历史沿革有重要性的文件。

 (二)公司重大债权债务文件

公司是否有将要履行、正在履行或有可能产生潜在的重大债务的合同、协议或其它有约束力的文件,包括但不限于下列文件:

1. 借款合同(包括但不限于银行借款合同、股东借款、民间借款、外债合同)。

2. 担保合同(保证、抵押、质押等合同文件)。

3. 公司出具的担保函、履约保证函及其它具有担保性质的承诺。

4. 重大资产买卖合同。

5. 重大资产租赁合同、办公场所租赁合同。

(三)公司的业务和合同

公司要履行、正在履行或者已经履行完毕的重大经营性合同、协议或其它有约束力的文件,包括但不限于下列文件:

1.与其他公司或个人重要的代销、代租等合作协议;

2.与客户签订的团购性的合作协议;

3.对外重大的战略性投资协议(如股权投资、项目投资);

4.其他重要的经营性协议

(四)公司税务相关文件

公司是否依法缴纳相关税收和是否受到税务处罚的说明,若有请提供处罚决定书。

(五)公司员工及社会保险

1、公司员工人事概况(是否所有员工都签订了劳动合同)。

2、公司员工劳动合同,特别高管人员的劳动合同(主要是营销中心副经理、研发中心副经理、运营中心总经理、品控中心副经理、后勤中心副经理、董事长)。

3、公司员工社会保险缴纳情况汇总表。

(六)公司重大诉讼、仲裁、行政处罚文件

1. 公司尚未了结的重大诉讼、仲裁、行政处罚案件的简要说明,包括但不限于受理案件的部门、提起诉讼、仲裁或作出行政处罚的日期、案件的当事人和代理人、案由、案件主要事实、案件处理结果法律文书等。

2. 公司与上述尚未了结的重大诉讼、仲裁、行政处罚案件相关的法律文书,包括但不限于法院判决书、仲裁裁决书、调解书、行政处罚决定书等。

(七)公司的无形资产

1.公司所拥有、使用或被许可使用的所有著作权、专利、专有技术、商标、商号、网络域名或其他知识产权的清单;

2.就上述每一项知识产权,请提供以下详细资料及相关文件(如适用):

(1)产品/服务类别;

(2)注册国家;

(3)注册号码;

(4)所有人/注册人名称;

(5)权利登记证明或类似文件;

(6)申请日期/首次登记的日期;

(7)任何使用协议或转让协议;

(8)年费缴付收据副本。

(八)公司的固定资产

1.房地产买卖合同及其支付购房款项的收据、发票。

2.房地产证;

3.房地产抵押合同、按揭借款合同及借款收据;

4.房地产权利限制的其他情况(如查封);

5.房地产租赁合同。

看完上面的内容,是否觉得,没啥异常的,但是最大的问题出在对目标公司“人合”方面的调查。所谓目标公司人合方面的调查,常规的法律尽职调查仅是针对“目标公司的治理结构以及关联公司的情况”以及“劳动用工情况”,但是,这种僵化不区分的法拉利尽职调查,实际上忽略了股权投资者最根本性的出发点,即其投资目标公司看重的是目标公司的发展潜力还是核心团队的稳定性,甚至乎是两者兼具,尤其是核心团队的稳定性,比如2016年地产界最火热的话题是“万科被举牌”,但是笔者认为,其实关注的不是“万科本身被举牌”,而是引领万科走到今天的“管理层被举牌”,也就是一个公司无论如何发展,其毕竟是法律上虚拟的人格,其最终还是落到人的身上,不管是国外的苹果,亦或者是国内的阿里巴巴,无论是万科亦或者是万达,其企业的兴衰成败,总是源于一个核心的灵魂人物或者团队。

因此,股权投资的目标公司更多体现的是有限责任公司,而有限责任公司虽然区别与合伙企业明显的人合性以及股份制公司明显的资合性,但是,笔者认为,有限责任公司兼具人合与资合的方面来说,“人合性”偏重,因此,对目标公司的法律尽职调查应该进一步关注对“人合”方面的调查,笔者重点说明的就是“包括但不限于实际控制人、控股股东甚至核心管理层的婚姻情况调查(下列简称“核心人物的婚姻状况”)”。这里需要说明的是,所谓的前述实际控制人亦或者是控股股权是指穿透后的自然人,并不是指一个组织形式。

二、为何需要关注核心人物的婚姻状况

首先,股权投资与债权投资或者证券投资不同,其更多的是对目标公司长期的投资,投资周期以及可能的投资兑现空间较大,但是,也正是基于这个原因,所以股权投资是“用手投资”。多数投资方看重的虽然是目标公司的潜在发展,但是任何投资首先看的是目标公司的核心人物是否属于“可合作的伙伴”,这里包括纯财务投资者以及深入目标公司管理的投资者。但是任何核心人物,如果其在“前方打仗,后院却起火”,想想该核心人物也可能无法安心投身于目标公司,说不句好听,万一其配偶三天两头登门拜访目标公司,这毕竟对目标公司的运营是会产生非常不好的影响。

其次,核心人物的婚姻危机可能会导致目标公司的股权结构发生变化。熟悉股权投资合同合同的投资机构或者律师均知道,在股权投资事项中经常会设置“反稀释条款”,该条款说白了也就是避免股权架构被稀释,也避免股权架构的变动,影响稳定性,但是该条款其实法律上可是留了一个破解的办法,虽然笔者不是雷锋,但是笔者是律师总会想多那么一点点。那么如何破?简单来说,就是《婚姻法》以及《公司法》联系起来。

根据《婚姻法》的规定,个人婚后取得的财产属于夫妻共有财产,其中当然包括目标公司的股权,而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十五条规定“夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。”另外,第十六条亦规定“人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。”同时,根据《公司法》第七十二条的规定“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”综合前述《婚姻法》和《公司法》的规定可知,股权投资过程中,作为核心人物的配偶是有权利且非常有可能性进入目标公司当起股东,亦或者是投资者在未获得投资回报时却可能为了保住目标公司的股权结构而付出承重的代价,那么,这个是否是核心人物违反了“反稀释”的条款呢?显然,不是,有兴趣就回头翻看一下各位投资机构大佬们手中的“投资协议或者合同中所谓的反稀释条款针对的对象以及行为”。

有些读者看完可能觉得笔者是天马行空,乱想一通,为了防止被人的口水淹没,笔者举一个上市公司的例子来说,根据中国基金报记者储泽的报道,2016年12月28日晚,汤臣倍健就公告,其董事汤晖与老婆黄琨离婚,并且还达成了财产分割协议。汤晖将汤臣倍健公司的股票2224万股,占总股本的1.5126%中的1406.4万股分割给黄琨。前述协议是分出去汤晖持有股票的63%,其中有限售条件流通股的比例还特别高,占到80%。按照汤臣倍健今天的收盘价12.05元测算,分出去的这部分股权市值将近1.7亿元。也就说,上市公司的股东一离婚,连有关监管限售股的规定都破了,难道有限责任公司的投资协议中约定的“反稀释”条款能比监管的严苛?

再借用上述报道中提及的事情,即“比方说,如今人们在讨论土豆网盛衰时,就普遍认为,当年土豆网最终未能赴美上市而是卖给了优酷,有一个很大的原因是因为当时土豆网CEO王微在和妻子杨蕾闹离婚,股权分割问题导致上市计划受阻。这婚离的损失得多大。”又比如“2016年初,电科院公告一高管离婚并且把一部分股权划给前妻,公告一出,电科院随即跌停。大半年后,这位高管也辞职,离开了电科院。”

准上市公司因核心人物的婚姻问题导致上市公司受阻,而上市后的公司因为核心人物的婚姻问题导致股票跌停,再者,如2016年娱乐圈的“宝宝婚姻”事件,那可不是娱乐新闻而已,背后牵扯着多少公司的股权问题以及投资者的投资预期。

三、问题是怎么查又如何补漏

中国人离不开一个情节,是“家丑不宜外扬”,所以要问及核心人物的婚姻状况,甚至调查,估计翻脸就走人了,但是,笔者认为,随着目前国内婚姻观念的改变,从以前对于签署婚内财产协议或者财产公证的问题避而不谈,谈则色变,到现在逐渐的接受,甚至还出现了所谓的婚内“AA制”或者“AB制”都有的情况来说,其实,问题在于沟通,而不在于问什么内容。当然,太过的内容就不要问了。

另一方面,对于目标公司来说,每一次接触投资机构的尽职调查,基本上目标公司也是被翻了个底朝天,要说涉及秘密的问题,本身就不少,如果核心人物的婚姻状况也在投资考虑的范围内,无非也就是加多一项而已,本身与目标公司被尽调无本质上的区别,而对于核心人物来说,也可以要求投资机构对此履行保密义务,同时约定保密责任,至于投资机构如何沟通,又如何设置相应的条款来补充可能因为核心人物婚姻状况的变动而影响到目标公司甚至目标公司的股权稳定性,那么就留待各投资机构以及律师同行去考虑。

需要提及的一点,别光顾着尽调以及投资协议的拟定,切忌需要注意目标公司章程的调整,要知道,目标公司的章程才是“王牌”,因为其具有一定的公示性。至于各位读者也别误会,以为本文提及的核心人物是指男性,别忘了,现代的女性企业家可不比男性弱多少,权利是平等的,而投资的目标公司的核心人物可是男女均有可能。

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