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借款合同 如何分辨合同诈骗与合同欺诈

正在读取...  作者:施永宝律师  来源:法邦网
导读:合同欺诈与合同诈骗罪关系;司法实践中如何确定非法占有目的;审理合同诈骗犯罪案件需要注意的相关问题。

一、合同欺诈与合同诈骗罪的关系

合同欺诈是民事欺诈行为的一种,指欺诈行为人为达到欺诈之目的,以合同形式为手段,以订立、履行合同为途径,不公平地获取他人财产的行为。合同法第52条第1款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,合同无效。”第54条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

合同诈骗罪是一种刑事犯罪行为,是我国1997年刑法典从普通诈骗罪中分离出来而独立设置的一个罪名,规定在刑法第224条,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实、隐瞒真相骗取对方当事人财物,数额较大的行为。

合同欺诈与合同诈骗罪在表现形式上有很多相似之处。两者都是以合同形式出现,发生于经济交往即合同的签订、履行过程中;行为人主观心态都是故意;两者在客观上都有欺骗对方的行为,即实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,诱导对方当事人或利用对方当事人错误牟取非法利益。

合同欺诈与合同诈骗犯罪的区别主要表现在以下几个方面:(1)主观目的不同。合同诈骗犯罪的行为人主观上是以非法占有对方当事人财物为目的;而合同欺诈行为人虽然也有欺诈的故意,但不具有非法占有的目的,其牟取的是非法利益。(2)客观方面不同。合同欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相,但其欺诈行为仍在一定程度内,故仍应由民事法律来调整;合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相,已经发生了质的变化,应由刑法来调整。合同诈骗罪的行为人或者根本没有履行的能力和实际行动,或者其少部分履行是为了牟取其更大的利益。(3)侵犯的客体和权利属性不同。合同诈骗罪侵犯的是复杂客体,其直接客体是合同管理制度和公私财物所有权,其同类客体是社会主义市场经济秩序;合同欺诈侵犯的是合同相对方的财产权或者国家、集体或第三人的利益。(4)产生的法律后果不同。合同诈骗罪承担刑事责任,合同欺诈承担民事责任。

由于行为人客观表现上是欺诈抑或诈骗,有时难以区分。因此,主观上有无非法占有的目的,才是合同诈骗罪和合同欺诈行为区别的关键所在。

二、司法实践中如何确定“非法占有目的”

非法占有目的的判断,涉及司法推定的问题。所谓司法推定是指根据两个事实之间的一般联系规律或者常态联系,当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在。推定必须以一定的事实为基础,然后根据客观事物之间联系的规律推导出另一事实的存在。前一个事实称为“基础事实”或“前提事实”,后一个事实称为“推定事实”或“结果事实”,只有基础事实是真实的,据以推出的推定事实才有可能是可靠的;反之,如果基础事实本身就是不真实的,则推定事实肯定就是靠不住的。除了非常典型的情况,非法占有的目的实际都是根据一定的客观事实来推定的。

根据诈骗犯罪的特点,在推定诈骗的非法占有目的时,应全面考虑行为人主体资格是否真实、行为人有无履约能力、行为人有无履约的实际行动、行为人没有履约的原因、行为人的履约态度是否积极、行为人对财物的主要处置方式、行为人是否积极承担违约责任等方面的事实,进行综合评断,以推定行为人是否具有“非法占有目的”。

(一)以主体资格是否真实的基础事实来推定

在正常的经济交往过程中,合同主体签订合同的目的是为了合同履行,而合同得以履行的前提要求合同主体必须真实存在。即使是在民事欺诈的情况下,由于行为人的目的是通过履行合同而牟取非法利益,因此在合同主体资格上一般也不会是虚假的。实践中,如行为人盗用合法主体的名义、捏造根本不存在的主体、冒充已被撤销的单位等,可以推定具有非法占有目的。

(二)以行为人有无履约能力的基础事实来推定

考察行为人的履行能力,应以其是否具有履行能力的现实可能性作为判断标准。一般认为,具有如下基础事实可以推定具有合同诈骗的非法占有目的:一是行为人在签订合同时没有履行合同的能力,合同签订后仍无履行合同的能力,骗取对方当事人财产的;二是行为人在签订合同时有部分履行合同的能力,签订合同后无履行合同的行为,骗取对方当事人财物的;三是行为人在签订合同时有完全履行合同的能力,签订合同后无履行合同的行为,或者部分履行意在诱使对方继续履行的。

具有如下基础事实可以推定不具有合同诈骗罪的非法占有目的,应按照民事欺诈行为处理。一是行为人在签订合同时没有履行合同的能力,但在合同签订后积极努力创造条件,具备履行合同能力且有积极履约的行为,则不论合同最终是否完全履行,可以推定不具有非法占有目的;二是行为人在签订合同时有部分履行合同的能力,但在签订合同后有积极履行合同的行为,则不论合同最终是否完全履行,可以推定不具有非法占有目的;三是行为人在签订合同时有完全履行合同能力,但因客观原因造成合同不能完全履行或只能部分履行,可推定不具有非法占有目的。

(三)以行为人有无履约行为的基础事实来推定

行为人有无履约行为,可以反映行为人是否具有履行合同的诚意,它是推定行为人是否具有非法占有目的的客观基础。有履约诚意的行为人会积极创造条件履约,而以非法占有为目的进行诈骗的行为人,自始至终就没有履约的实际行为。

具有如下基础事实可以推定行为人具有非法占有目的:(1)行为人没有履约的行为,即使有部分履行行为,也是为了骗取对方当事人的信任,以实现让他人交付财物的目的;(2)行为人隐瞒自己缺乏履行能力的事实,骗取他人财物后,如果行为人在客观上没有履约的实际行为,也逃避履行违约责任,且给他人造成严重财产损失的。

具有如下基础事实可以推定行为人不具有非法占有目的:(1)行为人将骗得的财物全部或者大部分用于实际履约,即使没有能够完全履行义务,一般也可以推定行为人不具有非法占有目的;(2)行为人将骗取的财物没有用于约定的实际履行,而是用于其他的合法经营活动,只要行为人在约定期限内返还他人财物,一般也可以推定行为人不具有非法占有目的。

在以“行为人有无履约行为”来推定行为人的“非法占有目的”时,要注意对行为人在履约过程中产生非法占有目的行为的认定,即行为人在先前有积极履约的行为,但在约定未全部履行时产生非法占有目的而骗取他人财物,在此种情况下,即使行为人先前部分履约行为是真实的,但由于在后期履约过程中主观意图发生转变,产生非法占有他人财物的目的,也应该推定行为人具有非法占有目的。

(四)以行为人对取得财物的处置情况来推定

行为人对取得的对方当事人财物的处置情况,在很大程度上也反映行为人是否具有非法占有目的。当以客观事实难以认定行为人没有履约的真正原因,以及行为人部分履约行为的真实性时,可以依据行为人对取得他人财物的处置情况,来推定行为人是否具有非法占有目的。

行为人将取得的对方当事人财物的全部或者大部分不是用于履约,而是用于偿还自己的其他债务,或者大肆挥霍享用,或者从事违法犯罪活动,或者携款逃匿等,可以推定行为人具有非法占有目的;行为人将取得的对方当事人的财物用于其他合法经营,却根本不履行约定义务也不退还财物的,可以推定行为人具有非法占有目的。

(五)以行为人违约后有无承担责任的基础事实来推定

如果行为人在取得对方当事人财物后,因不履约造成他人财产损失,事后又不愿意承担违约责任,也不采取积极补救措施,可以推定行为人具有非法占有目的。反之,则可以推定行为人不具有非法占有目的。

(六)以行为人不履约的原因来推定

考察行为人不履约的原因是一种综合考察的方式,应与前几种方式综合应用。如果行为人不履约的原因主要来自自身的故意不履行,也不积极承担违约责任的,可以推定行为人具有非法占有目的。如果行为人不履约仅仅是因客观原因导致不能履行,并积极承担违约责任的,可以推定行为人不具有非法占有目的。

上述六个方面认定标准仅仅是一般标准而非绝对标准,对非法占有目的的推定,应当结合客观证据综合分析,避免客观归罪或主观归罪;不能以点代面、以偏概全。在司法推定时应注意以下规则:一是存在的基础事实必须是客观真实的,而不能是存在争议的事实,只有基础事实真实,据此推定出来的事实才可能是可靠的。二是基础事实与推定事实之间必须具有必然的常态联系,也可以说是具有一种高度必然性的联系,这种事实之间的联系是实践中所取得的因果关系经验。三是允许被告人提出反证,既可以对基础事实提出反驳意见,又可以对推定事实提出反驳意见,如果行为人提出足够的相反证据,就必须否定推定的事实。

三、审理合同诈骗犯罪案件需要注意的相关问题

(一)准确理解刑事诈骗中“非法占有目的”的立法本意

非法占有目的是区分刑事诈骗与民事欺诈的关键。这就需要我们在实践中准确理解这一概念的内涵和外延。那么什么是非法占有目的?传统的观点认为,非法占有目的是指行为人“意图非法地改变公私财产的所有权”,即依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利。这种观点强调的是行为人具有非法牟取公私财产所有权的意图。诈骗等以非法占有为目的的犯罪,实际上是破坏了财产所有权人对财产行使的占有、使用、收益、处分权,而不是取得也不可能取得公私财产所有权。因为按照民法通则第72条的规定:“财产所有权的取得,不得违反法律的规定。”“以非法占有为目的”的行为,不可能取得财产所有权。

1.非法占有不限于非法占为己有,也不一定表现为实际持有

以非法占有为目的,是指行为人意图永久非法行使他人财产所有权的全部权能(即财物的占有、使用、收益、处分),即“排除权利人,将他人的物作为自己的所有物,按照其经济上的用途,利用或者处分它的意思。”大部分诈骗犯罪案件中,行为人所追求的就是这种目的。这里需注意的是,行为人并不一定自己非法行使这些权能,非法占有并不是专指非法占为己有。尽管极大多数诈骗犯罪分子的犯罪目的是为了将公私财物非法占为己有,自己非法行使他人财产所有权的全部权能,但也有些犯罪分子将骗取的财物转为第三人持有,甚至单位占有(在单位诈骗犯罪的情况下),这都不影响非法占有的目的的认定。只要行为人在事实上排除了原物所有人的合法、正常的占有,且其事实上控制该物,就可以认定其有非法占有的目的。

2.要将刑法上的非法占有与民法的占有区别开来

民法上占有是财产所有权的权能,是指“对财产的事实上控制的权利。”财产的所有人可以根据自己的意思表示让非所有人合法占有财物,即所有权与占有权可以有条件地分离,占有他人财物,并不等于取得财产所有权,所有权人照样可以行使财产所有权的其他权能(如收益、处分)。民法所调整的承包、租赁等即是例证。

刑法上的非法占有是指对所有权的全面破坏,虽然不能合法取得他人财产所有权,但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使,不仅侵害了受害人对财物的合法占有权,而且也侵害受害人对财物使用、收益、处分权。行为人在没有任何合法依据的情况下行使对他人财物的占有、使用、收益、处分。

3.要将刑法上非法占有与“非法占用”区别开来

占用并非占有。非法占有侵犯了财产所有权全部权能,而“非法占用”只是侵犯财产使用权。在刑法上,占有他人财物和占用他人财物的行为性质是有区别的。例如贪污罪和挪用公款罪的区分,集资诈骗与非法吸收公众存款犯罪的界限,都是表现在占有还是“占用”上。司法实践中,有些人利用签订经济合同,骗取对方的预付款,供自己经营使用或者进行其他牟利活动,当对方催促履行合同时,则以各种借口推脱,在获利后再归还对方的预付款,即所谓“借鸡生蛋”。对此种行为的性质,其目的不是履行合同,但也不是长期占用他人财物,而是解决眼前的某种困难,临时骗用对方财物,即没有非法占有目的,只是利用假合同骗用资金,在一段时间内供自己使用,属于民事欺诈行为,所侵犯的主要是资金的使用权和收益权,一般可作为民事侵权行为处理。

(二)应坚决避免民事纠纷刑事化倾向

我们国家有“先刑后民”的司法传统,这使得民事纠纷当事人趋向于借助公权力去解决民事问题,一些本来很明确可以用民事手段解决的案件却进入了刑事程序,等于是裹挟了公权力去实现私人利益。实践中,有的一方当事人假借政法机关的公权力,将民事行为刑事化,有的是政法机关及其工作人员因外部干预或自身因素,将刑事执法、司法权行使于民事纠纷之中,甚至因部门或个人利益驱动甚至司法腐败等故意为之。

这些民事纠纷往往争议标的额非常大,动辄数千万甚至上亿,诉讼程序极其复杂而且处理时间相当长,并且不管最后是什么样的处理结果都可能引发双方无止境的申诉和上访。我们不反对经济个体对个人利益的追求,但是刑法是解决社会矛盾的最终手段,是社会秩序的最后保障,不应当被用于实现私人利益。在审查行为是民事欺诈还是诈骗犯罪时要慎之又慎,从分析行为人是否具有非法占有目的入手,研判行为是否具有社会危害性,争取在个案中体现司法公正。

(三)切实转变和更新刑事司法理念

现代刑事司法理念对正确贯彻实施修改后的“两法”起着至关重要的作用。现代刑事司法理念的一个重要方面就是应当强化无罪推定理念。无罪推定是刑事诉讼的基本原则,是衡量一国刑事司法文明进步和法治化程度的重要标志。无罪推定要求在刑事诉讼中,对被告人是否有罪或罪行轻重有怀疑时,应当从有利于被告人的方面作出解释。

尽管我国早在1996年刑事诉讼法中就基本确立了无罪推定原则,尽管我国刑事诉讼制度在很多方面已经吸收了无罪推定原则的内涵及其引申规则,但从理念上来看,有罪推定的思想在一些司法工作人员的心中依然是根深蒂固的,将犯罪嫌疑人、被告人视为诉讼客体的现象仍不同程度存在,纠问式的办案思维并未彻底消除,犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的主体地位仍不够稳固,其人格尊严和法定权利难以得到应有的尊重和保护,偏重于打击犯罪的思想导致对疑罪从无原则很难真正贯彻甚至明显抵触,从而使无罪推定理念在司法实践中的落实存在困难。在社会秩序能够得到有效管控、社会整体和谐稳定的情况下,更加侧重于保障人权是科学和理性的选择。刑事司法人员应当切实树立起无罪推定理念,彻底抛弃或多或少的有罪推定思想,才能保证无罪的人不受刑事追究。在经济犯罪,特别是合同诈骗犯罪案件审理中,一定要切实树立无罪推定、疑罪从无的理念和原则,依法查明事实、准确适用法律,保证无罪的人不受刑事追究,维护社会公平正义。

现代刑事理念的另一个重要方面是强化证据裁判理念。证据是诉讼的基石。在刑事诉讼中,从立案、侦查、起诉到审判,全部诉讼活动都围绕证据展开和推进。根据证据裁判原则,在刑事诉讼中认定被告人有罪和处以刑罚,必须以证据为根据,没有证据或证据不足则不能作出有罪裁判。修改后的刑事诉讼法首次对刑事诉讼举证责任作出明确规定,当控方不能履行举证责任,法院经过全面审查核实,指控犯罪事实仍处于真伪不明状态、达不到证明标准时,应当按照疑罪从无原则的要求作出无罪裁判。同时,刑事案件的证明标准从原来的客观上的证据确实、充分,提高到主观上的排除合理怀疑。而排除合理怀疑应当以裁判者内心对事实认知程度作为证明标准。刑事司法人员对一个案件的处理,在所有的环节上都不应当存在符合常理的、有合理根据的怀疑,否则就无法达到证据确实、充分的客观要求,从有利于被告人的角度也应当作出无罪裁判。

(四)对刑法设置合同诈骗罪的思考

比较我国刑法和国外刑法,我们发现:

一是大部分国家都没有把合同诈骗犯罪行为立法化。都按照侵犯财产罪的解释理论来看待合同、契约诈骗行为。因为行为人通过合同、契约骗取财物,显然是侵犯了被害人的财物,按照侵犯财产罪来处理符合行为本身的客观性质。而我国将合同诈骗罪列为单独罪名,规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中。

二是设置的刑罚都不高。不论是大陆法系的德日等国,还是英美法系的美国、加拿大等国,规定的最高刑罚都不超过10年徒刑或者监禁。而我国在合同诈骗罪中规定的最高刑罚是10年以上有期徒刑或无期徒刑。相较之下,我国在合同诈骗罪的刑罚上,自由刑过重,对合同诈骗规定如此严重的自由刑,不能不说是重刑的反映。

三是各国在刑法中都没有对合同诈骗犯罪行为规定罚金或者没收财产等财产刑。

造成上述差异的原因主要是文化上的差异,表现在刑法领域就是国家本位与个人本位的对立,导致了对合同诈骗罪的不同认识和处罚。我国刑法理论有着明显的社会本位色彩,所以我国学者在分析合同诈骗罪的客体时,一般认为合同诈骗罪的客体包括市场交易秩序、国家合同管理制度和公私财物所有权。在大陆法系和英美法系国家,他们重个人本位主义,在刑法领域有着复杂的学派之争,但是他们都重视刑法的法益保护机能,认为诈骗罪侵犯的主要是财产所有权,合同诈骗也如此。

从与国外刑法规定的比较来看,我们不难得出这样的结论:我国用刑法手段规制经济活动处罚过重。

刑法的谦抑性之一要求刑法的宽容性,或者说是自由尊重性。刑法谦抑主义不仅是刑法的解释与适用上应当考虑的,也是立法上应当考虑的。我国在合同诈骗罪的刑罚上,自由刑过重,造成了对经济活动的过度干预。在司法实践中,一些处于合同诈骗罪边缘的案件,司法机关出于地方保护或保护地方的某些利益集团的利益,对合同诈骗罪第3项规定中的“没有实际履行能力”进行随意性的解释,将本来是合同纠纷的案件定性为经济犯罪。

罪刑相当的其中一个内涵就是要求犯罪与刑罚的均衡关系随着时代变化,不同国家和社会情况的变化而不断变化,应当根据不同时代,不同社会的情况去构建相应的罪刑均衡关系。在我国社会主义市场经济体制已基本确立的情况下,应减轻对合同诈骗罪过重的自由刑,否则功利必成公害,有违罪刑相当原则。

随着市场经济的发展,经济活动中的纠纷,甚至欺诈行为大都通过合同形式表现出来,而对经济活动中产生的纠纷甚或欺诈行为的规制主要应通过民事、行政等手段予以处理,刑法不宜轻易介入。有必要为防止刑法对经济活动的过度干预而修改合同诈骗罪的条款,在立法上适当减轻对合同诈骗罪的过重处罚,设置相对确定的罚金刑,适当时候取消没收财产刑;同时参考国外大部分刑法将合同诈骗罪按诈骗罪处理的立法例,在市场经济相对成熟的时候,废除合同诈骗罪,修改诈骗罪条款,对利用合同进行诈骗的犯罪,以诈骗罪处理。

另外,单独设置合同欺诈罪。鉴于合同诈骗犯罪非法占有目的难以认定的现状,可以借鉴现行刑法关于贷款诈骗罪与骗取贷款罪的规定,规定合同欺诈罪。

刑法第193条[贷款诈骗罪]:“有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;”(非法占有目的包括:编造虚假理由、使用虚假合同及证明文件、使用虚假担保等)

刑法第175条之一[骗取贷款罪]:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑……”

从上述刑法对贷款诈骗罪和骗取贷款罪的规定来看,两罪最明显区别:贷款诈骗罪要求行为人有非法占有目的,骗取贷款罪则没有此罪状表述。前者规定在刑法第三章第五节“金融诈骗罪”中,后者则规定在刑法第三章第三节“破坏金融管理秩序罪”中。

在情节上,贷款诈骗罪数额较大的起点是二万元;骗取贷款罪数额较大的起点是100万元(骗取贷款数额)或20万元(给银行或其他金融机构造成直接损失)。

因此,刑法增设骗取贷款罪的立法目的是,在无法查清行为人主观上非法占有目的时,只要其采用虚假手段取得银行贷款等,造成重大损失的,就可以追究其刑事责任。

借鉴刑法以上规定,可将合同欺诈罪的罪状表述为:当事人采取虚构事实、隐瞒真相的手段签订和履行合同,造成对方财产重大损失的,处××有期徒刑……。

四、以《决定》为指导,重新审视合同诈骗犯罪与合同欺诈行为

无论是合同关系从法律上的确立,还是合同诈骗犯罪入刑,都与我国社会主义市场经济的建立与完善密切相关。

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下文简称《决定》)要求,紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革;经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府与市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。政府的职责和作用,主要是保持宏观经济稳定,加强和优化公共服务,保障公平竞争,加强市场监管,维护市场秩序。必须加快形成自主经营、公平竞争的现代市场体系;建立健全社会征信体系,褒扬诚信,惩戒失信。

《决定》上述内容说明,改革开放三十多年来,随着市场体系的发育和完善,通过市场来配置资源,实现经济利益的最大化;市场主体平等合作、公平竞争,实现各自经济利益和互利共赢,已成为经济发展的主流。能由市场做的,应一概交由市场这一看不见的手去充分发挥作用。政府在其中发挥的作用只能是从宏观上制定产业政策,保持宏观经济稳定,以及提供相应的服务,保持市场主体公平竞争、良性发展,目的是促进市场主体的自主经营、诚信交易。而且,政府的监管也趋向准入化而非带有计划经济色彩的审批化。比如,《决定》在“建立公平开放透明的市场规则”部分中,明确提出:“推进工商注册制度便利化,削减资质认定项目,由先证后照改为先照后证,把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制”。根据《决定》精神,十二届全国人大常委会第八次会议已于今年4月对《刑法》第158、159条作出立法解释,明确刑法第158、159条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司,即该两条关于虚报注册资本罪、虚假出资和抽逃出资罪的规定不适用于注册资本实行认缴登记制的公司。

根据《决定》精神,在当今中国实现全面市场经济的背景下,对合同关系的处理包括对合同诈骗犯罪的认定和处理,应全面秉承当事人意思自治、契约自由以及市场交易不得损害国家、社会和第三人利益,不得违背社会道德和公序良俗等基本原则。“在司法干预上,应有所为、有所不为,法官应尽量减少以事后的、非专业的判断,代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。”[1]

因为市场风险对于商事主体来说,应是其明知的,比如:对方当事人的履约能力、宏观政策的调整、第三人因素对合同履行带来影响等。正常的风险应由其自担,不能通过刑事司法手段将市场风险转嫁给对方当事人,与此相适应,公权力也不能强制予以干预。在市场经济发展过程中,市场主体是平等主体,交易过程中合同产生纠纷,依合同法原则,可以通过变更、解除合同,合同转让,及至合同效力的认定(合同无效、可撤销)等进行处理,以尽可能保持市场主体之间的合作与交易关系,维护交易稳定性和可预期性,保证交易安全。不能轻易认定合同无效及撤销合同;能以合同纠纷处理的,不能以诈骗犯罪处理。避免简单地以一方当事人客观上的财产损失,来认定另一方涉嫌合同诈骗,即绝不能客观归罪。

刑事诉讼中同样应充分体现对市场主体平等保护的原则。《决定》指出,公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分,都是我国经济社会发展的重要基础。必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济,毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展。坚持权利平等、机会平等、规则平等,废除对非公有制经济各种形式的不合理规定。

以上充分说明在发展社会主义市场经济过程中,对包括非公有制经济在内的市场主体平等保护,也是一个不容置疑的根本原则。按照“三公平”的原则,司法对市场主体也当然应公平、公正地予以保护。“要一体对待各种所有制经济主体产权和利益,尊重各类市场经济主体独立的法律地位和人格,在民商事、执行乃至刑事、等司法工作中一视同仁地予以平等司法保护,不得存有偏见或加以歧视。”[2]

在合同诈骗等经济犯罪审判中要严格遵循刑法的谦抑性。在整个社会体系中,刑法的作用始终是有限的。刑法的谦抑性,是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的体现。谦抑性表现为刑法的最后手段性和有利于被告原则。前者要求把刑法调整作为不得已手段来使用,强调刑事手段介入的滞后、谨慎而不是优先;后者则倡导刑法的宽容和善意,不在法律界限模糊和存在性质争议时作出对被告人不利的解释和认定,不把社会制度固有弊端和责任过多推向被告人。

根据这一原则要求,司法机关对合同诈骗犯罪案件乃至一切经济犯罪案件,从立案开始,就应谨慎、慎重,能以行政、民事(包括仲裁、诉讼)手段调整的,应不要轻易立案侦查、起诉或审判。同时,遵循刑法的谦抑性原则对被告人定罪处罚,真正做到罚当其罪,实现刑法一般预防与特殊预防的双重作用。

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