提要 与其在死刑存废问题上争论不休，还不如严格控制死刑适用，逐步取消死刑罪名，显得更为务实，也更贴近中国国情。
近日提请全国人大常委会初审的《刑法修正案八草案》，引发起社会的高度关注。在争议声中，刑法大修悄然搁置，下次审议最快也得等到2个月后。但由此带来的死刑存废之辩，又再次得以延续，并日益撕裂中国社会。这种阶层对立，在一家门户网站的专题名称中彰显无遗，那标题取的是“废死刑：专家向右，民众向左”。
死刑的存废是一个陈年的话题，这缘于死刑本身利弊皆存。作为功利主义刑罚理论创始人的边沁曾对死刑的适用有过精辟的分析，“它（指死刑）特别适合这样一些案件的惩罚：在这些案例中，只要犯罪者活着，他的姓名便足使整个国家不得安宁。”另一位刑法学巨匠龙勃罗梭更直截了当地指出，保留死刑是作为社会对付不堪改造的犯罪分子的一种不得已手段，“死刑是一种遗憾的必要。”
我一直觉得，废死刑是个伪问题。因为随着人类文明的演进，死刑必将被废除，包括中国在内，也不会有例外。真正的问题是：当下的中国，要不要废除死刑？如果不能将死刑判处“立即执行”，那么是否可以先废除一些死刑罪名，通过渐进的方式来最终实现废除死刑？
对于第一个问题，无论是官方还是民间，都有共识。这一共识就是：当下的中国还不能废除死刑。极少数专家坚持中国应立即废除所有死刑，即便在法学界，也难获多数人认同。严格控制死刑适用，逐步取消死刑罪名，显得更为务实，也更贴近中国国情。通俗的表达就是“不可不杀、不可多杀”。为防止错判带来人道灾难，还要严格死刑的证据标准，坚持“可杀可不杀的，不杀”。
支持立即废除全部死刑论的精英们，有三个主要理由。一是人道主义；二是国际潮流；三是“民不畏死，奈何以死惧之”。第一个理由，需要回答个人的人道与不特定多数人的人道，孰轻孰重。两者无法两全，必须有一个抉择。
第二个理由，需要正视中国的文化传统与治理传统，尤其是宗教传统。我也特别注意到一些坚定的废死刑论者，本身具有的宗教背景。
第三个理由，民众都不怕死了，死刑还能吓唬谁呢？应当承认，这一逻辑在部分个案中适用，却难以普遍适用。“民不畏死”，有两种情况。一种情况对精英群体本身而言，这类人群已从哲学层面看“破”了生死，死刑也就无法对他们发挥作用。另一种情况是对走投无路的维权者或对绝望的消极生活者而言，这类人群已无法经由法定的管道求得公正或寻求正常生活，因此视生如死，无所畏惧。尽管这两类人群在当下的中国都是真实地存在，但也要看到，法律制度的设计，从来都是优先针对一般情况和普通大众的。死刑有没有威慑力，主要看死刑对普通大众有没有威慑力。多数人都怕死，多数人也都认为死刑有效，少数精英非要以自己看淡生死的哲学观来评价死刑对普通人的效力，实是南辕北辙、错得离谱了。普遍缺乏宗教关怀的中国民众，多数都很怕死。以某网站就“是否支持减少死刑”的网络调查为例，反对方占到了92．3％。这样的比例，多年来没有太大的波动。
承认死刑于当下中国还是“一个遗憾的必要”，还得正面第二个问题：渐进废除死刑之路，该从哪些罪名出发。媒体披露的《刑法修正案（八）草案》，拟取消近年来较少适用或基本未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑，其中包括了走私文物罪以及盗窃罪等。我个人支持《草案》的选择。对于只求财的经济性非暴力犯罪，没有必要剥夺其生命。更何况，这些罪名的死刑本就很少适用，降低其最高刑本是水到渠成。
但对于引发激烈争议的废除贪腐官员死刑，我则抱坚决的反对态度。刻意将“贪官”这样一个敏感的特殊主体，作为推动废除死刑的出发点，除了会挑动民怨，加剧阶层对立之外，于渐进废除死刑无任何益处。我们不能将贪腐官员简单地视同于“经济性非暴力犯罪”，官员犯罪在刑法上被归属于职务犯罪，这是因为贪腐官员不但侵犯国家、集体或他人的财产权，还侵犯了公职人员的廉洁性。这种双重破坏，对于政府与社会的危害，远甚于平民的财产犯罪。在贪腐弊案频发的当下，不但不应在立法上为贪腐犯罪松绑，还应在执法上为贪腐犯罪勒紧。司法实践中，贪官的轻刑化趋势越来越明显。自胡长清以来，经成克杰、王怀忠、郑莜萸，到不久前的文强，贪官被判死刑（立即执行）的，屈指可数。因贪腐而被判死刑的，就更少了。试问有多少官员或公民还记得刑法的规定：个人贪污数额在十万元以上、情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
所以对贪官保留死刑有必要，对贪官适用死刑也有必要。如果空有死刑的刑责设计，却束之高阁不愿动用，刑罚对贪腐官员的威慑力也就大大减弱了。以死刑没有威慑力，作为废除贪官死刑的理由，实在迂腐。那些整天乞求神灵保佑的贪官，可不就是怕死吗？
（作者系海南大学法学院副教授）
