涉及50多名政府官员的“3·23”贪腐大案的成功侦办，一度使嘉兴市检察机关声名大噪。但是，检察机关指控地产商“滥用职权”不仅让当事人喊冤叫屈，在法学界亦引起广泛争议——其中的罪罚是否相当？
文 本刊记者 姜东良
嘉兴“3·23”贪腐大案的成功侦办，使嘉兴检察机关名声大噪。嘉兴市两级检察机关有4个集体和个人被浙江省检察院记二等功并向全省推广“3·23”办案经验。
就在办案人员论功行赏的时候，“3·23”大案的收官工程——平湖市房地产综合开发公司转制引发的贪渎大案“案结事了”之际，却传出了“不和谐”之音，案中涉及的建设、国资管理、中介评估、房产公司等11名落马人员在为自己的“滥用职权罪”喊冤叫屈。
国企改制：一帮小人物背上“滥用职权罪”
这桩被当地官员称为嘉兴第一贪渎大案的“国企改制系列贪渎案”，是嘉兴“3·23”贪腐大案的收官之笔，一开始就被办案人员给予了厚望，希望藉此抓住“大鱼”。涉案改制的企业是平湖市房地产综合开发公司(以下称房产公司)。
房产公司原本是平湖市建设局下属的国有企业，在册职工30名。2000年，平湖市启动国有经营性事业单位脱钩改制工程。2001年，经平湖市建设局上报，平湖市事业单位改革领导小组同意对平湖市房地产公司按事业单位改制为有限公司，由时任房产公司负责人的钱惠其、周小弟和其余12位股东自愿出资购买，钱惠其任董事长。
《法人》记者了解到，由于房产公司改制时的在建工程“梅兰苑”小区，是国家康居工程示范项目。为此，平湖市还专门成立了“国家康居示范工程建设领导小组”，钱惠其任办公室副主任。
鉴于“梅兰苑”一期工程属国家康居示范小区，在设计、施工上的标准高于普通住宅小区的标准。嘉兴信华资产评估有限公司的评估显示，“梅兰苑”高于一般项目成本数据为5030万元，可增加的资产(含销售收入)是3995万元。
平湖市在房产公司的改制方案中，根据评估公司的评估，将在建工程“梅兰苑”预测增加的成本5030万元和增加的资产3995万元计入了改制成本，要求梅兰苑一期建成后必须符合国家康居示范小区的要求并通过验收，对不达标的部分经基建审计后由市国资办相应扣减其确定的成本并予收回。
正是这个改制方案成了钱惠其被捕入狱的罪端。随着案件的逐步推进，涉及建设、国资管理、中介评估、房产公司等10名人员先后落马。
桐乡市人民检察院起诉书称：钱惠其为达到减少公司净资产，从而少支付转让款的目的，以该公司在建工程“梅兰苑一期工程建设成本要高于其他小区”为由，以行贿、请吃喝等手段诱使负责房产改制工作的华仿其(平湖市财政局国资科科长)、朱剑文(平湖市建设局建设科科长)故意放弃审核、验证的职责，指使陈卫东(平湖市信华会计师事务所评估师)、周小弟收集不实材料、数据，编造“梅兰苑一期项目与其他项目对照增加表”，虚增建设成本5030万元。致使转制中造成国家直接经济损失5030万元。
检察院的起诉书还称，朱剑文作为平湖市建设局系统企业转制领导小组成员，在房产公司的改制中，接受钱惠其的吃请和送礼后，经与陈卫东、钱惠其、华仿其共谋，采用虚增该公司在建的“康居工程”梅兰苑一期建设成本的手段，虚增建设成本5030万元；华仿其在依法履行国有资产监督管理职责过程中，徇私舞弊，伙同他人增加工程建设成本手段减少转制单位的国有净资产，故意放弃审核职责，造成国家直接经济损失5030万元。检察院认为，钱惠其、朱剑文、周小弟、华仿其、陈卫东等人的行为构成了滥用职权罪。
2010年5月10日，浙江省桐乡市人民法院一审判决钱惠其犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年六个月；周小弟犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。2010年7月20日，嘉兴市中级人民法院终审维持了原判。这之前，朱剑文、华仿其犯滥用职权罪，分别被判有期徒刑五年六个月，陈卫东犯滥用职权罪领刑五年。
落马房产商喊冤：“我没有滥用职权！”
“8年前，房产公司改制出售，市政府专门组成了改制领导小组，对房产公司的所有资产进行了评估、审计、公示等程序。在没人认购的情况下，我家钱惠其和其他职工放弃公职，凑钱买了这个企业。”钱惠其的妻子曹雷拿着法院的判决书激动地说，钱惠其无职无权，又不是国家机关工作人员，怎么可能是滥用职权呢？
在法庭上，钱惠其、周小弟对检察机关指控的“滥用职权罪”当庭进行了“驳斥”。
记者注意到，不仅钱惠其喊冤，就连曾任平湖市建设局建设科科长的朱剑文和平湖市财政局国资科科长华仿其也直呼冤枉。
朱剑文及辩护人提出，其仅负责改制方案的拟稿和起草，不负有资产评估的实质审核和确认的职责，钱惠其等人提出增加成本的理由是梅兰苑一期是国家康居工程，建设成本要高于其他小区，并未说是虚增建设成本，何况，增加建设成本及调减公司净资产是根据平湖市事业单位改革领导小组的会议纪要进行的。
华仿其辩称，其在房产公司改制过程中，自己只是一个副科长，并未与陈卫东、朱剑文等人共谋过，也未故意放弃相关职责，而是履行了自己的职责。对房产公司的改制自己并没有相应的审批权，也未利用职务之便为他人牟利，检察机关指控其与钱惠其、陈卫东等人共谋后虚增5030万元没有任何依据。他说，即便想共谋也没有条件和资格，所有的改制方案都是市里定的。
至于公诉机关指控的吃请、送礼，朱剑文和华仿其说，所谓的吃请，也就是改制工作比较忙的几天里，吃的工作餐，有时仅仅是一盒盒饭，一些礼物无非是一些时令水果。他气愤地说，如果真要给钱惠其牟利5030万元，怎么也得要个几百万吧！
周小弟更是直呼冤枉，自己根本就不是国家机关工作人员，只是提供了一个(工程)预算，根本不存在收集不实资料、编造成本增加表、虚增5030万元的事实。
钱惠其及其辩护人说，梅兰苑是一个在建工程，是在改制前已经建设施工的项目，是平湖市政府的形象工程，国家的康居工程，平湖市事业单位机构改革领导小组(以下称市改革小组)明确要求要通过建设部的验收。其建设的成本要远远高于一般的项目。新增的5030万元的建设成本是经过当地政府批准的，由评估公司依法进行了评估，是经过市改革小组讨论通过的，哪里有什么滥用职权！
“该评估增加的5030万元建设成本，在其后的项目建设中均已实际发生，并没有导致该项目多获利5030万元，整个梅兰苑项目收支基本平衡，并无获利。”曹雷说，检察院和法院以“评估预测确认的5030万元系转制项目尚未发生的建设成本，进而推定尚未发生的建设成本为虚增成本，认定国有资产损失5030万元”的观点，与事实严重不符。
“判的有点过了，客观一点的话，应当对梅兰苑工程进行审计，以确定国有资产流失的具体数额，法院不组织审计，我们也没办法。”平湖市建设局原纪委书记陈根法和现任纪委书记郭继林告诉《法人》记者，按照市政府纪要的要求，梅兰苑如果达不到康居工程的要求，是要审计的，多增加的成本部分要退回；达到了康居工程的要求，是没有审计要求的，说起来，还应该奖励的。
争议焦点：虚增建设成本还是预测、预估成本
《法人》记者注意到，公诉、审判机关和钱惠其等人的争议焦点是——增加的5030万元是虚增建设成本还是预测、预估成本。
公诉和审判机关认为，钱惠其为达到减少公司净资产，从而少支付转让款的目的，由陈卫东编造“梅兰苑一期项目与其他项目对照成本增加表”，虚增建设成本5030万元，并违规出具了嘉信资评报(2002)182-1号评估报告作为改制时扣减公司净资产的依据，提交给市改革小组讨论并获通过，2003年1月16日，平国资办(2003)1号《关于平湖市房产公司存量国有资产处置等有关问题的批复》同意从转制净资产中核减5030万元，造成国家直接经济损失5030万元。
公诉和审判机关直斥，如果要求转制公司自行投入的开发成本在转制之时由国家承担，而转制后公司实现的销售收入和利润则有公司独享，无疑是一种损公肥私的行径。
钱惠其和其辩护人认为，房地产企业有别于一般的企业的转制，其特殊性涉及在建工程，不是虚增建设成本，而是合理的成本预测和预估。
钱惠其的说法是，企业改制初期，资产评估初步结论为所有者权益2516.6万元，但是这个结论未包括在建工程梅兰苑一期工程。其发现后提出了异议，并提出了合理要求——对在建工程梅兰苑高于一般房地产项目成本进行“预测”和“预估”。
《法人》记者了解到，钱惠其提出要求后，平湖市专门召开会议，由市委副书记何大利主持，参加会议的还有分管副市长刘耀明、各部门负责人，这次会议还形成了(2002)1号会议纪要，会议认为梅兰苑属国家康居示范小区，设计、施工建设成本确实偏高，同意对梅兰苑一期成本从容积率、绿化率、智能化设施、每户配套设施、建安成本、公建房标准等六个方面进行预测和评估。
随后，委托评估公司对需增加的成本和因增加成本而增加的资产和利润进行了评估。
嘉兴信华资产评估有限公司出具了评估报告，嘉信资评报(2002)第182-1号显示，梅兰苑预估需增加的成本是5030万元。嘉信资评报(2002)第182-2号显示，因为增加成本投入而增加的资产和利润是3995万元。
评估结果出来后，平湖市再次召开会议，有代市长马邦伟主持、副书记何大利、副市长刘耀明和各部门的有关负责人参加了会议。
马邦伟代市长在会上总结说，“梅兰苑一期要严格按照建设部康居示范工程的标准建设，竣工验收后，由审计机关审计，按照5030万这个暂估的数额确认，通过审计后，超过评估价格的自负，不到评估价的部分予以扣回。”
这次会议以会议纪要【(2003)1号】的形式再次同意梅兰苑增加成本的要求，并认可了评估报告。会议纪要要求，梅兰苑一期工程项目建设标准必须符合国家康居示范小区的要求并通过验收，对不达到标准部分经基建审计后由国资办相应扣减其确定的成本并予收回。
之后，梅兰苑通过了国家康居工程的验收，获得了“国家康居住宅示范工程”称号，还获得住宅产业技术推广、规划设计、建筑设计和施工组织管理四个单项金奖。但是，审计机关却没有对其审计。用当地一位主管官员的话说，“梅兰苑验收合格就不需要再审计了。”
据《法人》记者了解，公诉和审判机关对钱惠其出具的政府文件、纪要都是认同的，但在认定国有资产损失数额时，只提了评估的5030万元，只字未提增加的3995万元资产和利润。
曹雷抱着厚厚的一摞材料告诉《法人》记者，在法庭上，我们就将这些证据提交了上去，并要求对梅兰苑进行审计，以确定到底有没有造成国有资产的流失，但法院对我们提供的证据和要求一概不予采信。
三罪加身，改制房产商数罪并罚入狱十九年
《法人》记者了解到，嘉兴检察机关还指控钱惠其犯贪污罪、挪用公款罪。法院以贪污罪判处其有期徒刑13年、挪用公款罪判处其有期徒刑6年，三罪并罚，判其有期徒刑19年。
检察机关称，2001年，房产公司改制时，将房产公司开发的平湖市解放路旧城改造项目的资产作为国有资产剥离，上交房管处。2001年6月12日，平湖市华信会计事务所对该项目的，认定该项目截止到2000年12月31日净资产为1471340.12元。其后又陆续收取该项目销售款144万元。钱惠其、周小弟伙同会计倪洁萍故意隐瞒上述真实情况，经共谋决定侵吞210万元作为改制后的出资。其后的2002年12月6日，钱惠其分得130万元、周小弟分得50万元、倪洁萍分得20万元、方慧钰分得10万元。
对于检察机关公诉的贪污罪，曹雷是一百个不认同，她说，房产公司在改制过程中，已按照评估报告确认的国有资产147万元上缴给房管处。同时，房产公司又向房管处上缴了26万元现金，还向房管处移交了住宅房、营业用房及办公用房合计1800余平方米(价值280多万元)，两项合计300多万元，已超额将国有资产上交房管处。他们根据改制购买公司股权的需要，先行将收回的应收款项下的货款进行分配使用，不能认定为是贪污了国有资产，而且该项目也还存在没有支付的债务。
钱惠其的辩护人认为，根据《平湖市房地产综合开发公司出让协议》的规定，转让前房产公司的对外债务债权及相关民事责任，由改制后的公司承担。钱惠其4人将本应该归改制后公司享有的210万债权私分，侵占了改制后公司的财产权。但钱惠其2001年6月30日就买断工龄，已不再是国家工作人员的身份，虽然也是利用职务之便，但侵害的是其他小股东和改制后公司的权益，即便构成犯罪，也只能构成职务侵占罪，即便是国有资产，充其量是个私分国有资产罪。
法院认为，尽管侵吞210万元的行为是发生在资产剥离后，房产公司仅就账面上的利润移交给了房管处，后来收上来的210万元利润，应当是资产剥离时遗留下来的国有资产，侵吞该款的时间段对涉案款项系国有资产的性质并无任何影响。钱惠其在转制完成前担任着房产公司的经理职务，其买断工龄、脱离国家身份，并不影响对其国家工作人员的认定，最终两审法院支持了检察机关的指控。
曹雷说，检察院的指控和法院的判决忽视了最基本的事实。房产公司改制剥离这个项目时，市里对所有的资产都进行了评估、审计，该交的都已经交了，剩下的都是改制后公司的。4个人占了公司大部分股份，将收回的应收款项进行再分配，即便构成职务侵占罪，也应当计算侵占数额。
她承认，4人的这种行为可能侵犯了其他小股东的权利。但是，她认为，这种行为根本就构不成贪污罪。
嘉兴市纪委常委沈红雷告诉《法人》记者，国有资产改制本身就是国有资产的流失，关键要有一个度的问题。他建议记者去检察机关采访具体案情。
与嘉兴“3·23”贪腐大案的开篇工程——李中杰、郭跃荣、全保华贪腐大案中，公诉和审判机关公开接受媒体记者的采访不同，这次，嘉兴市检察院和嘉兴市法院的办案人员都拒绝接受记者的采访。
专家释疑：房产商构不成滥用职权罪，追责应当罪罚相当
“滥用职权罪”加身改制房产商，嘉兴的这一判例，引起了国内法学专家的注意。北京大学法学院教授陈兴良、清华大学法学院教授楷、清华大学法学院副院长黎宏和中国人民大学法学院教授谢望原就此案进行了专门研讨。
就钱惠其滥用职权罪一案，专家们认为，政府的文件显示，房产公司所有的改制都是在政府的批准下进行的。法院认为钱惠其与朱剑文、华仿其具有滥用职权的共同故意，钱惠其具有教唆二人滥用职权的行为，构成滥用职权罪是不妥的。
专家们解释说，刑法第25条第一款明文规定，共同犯罪必须是“共同故意犯罪”，“共同故意”是指各共犯人均相同的犯罪故意，且具有意思联络。钱惠其以行贿、请吃喝等手段，诱使或希望朱剑文等人放弃职责，不能说具有滥用职权的共同故意。
在司法实践中，对于不具有国家机关工作人员身份的人，以行贿、请吃喝等手段诱使国家工作人员实施的滥用职权等行为，一般只认定具有行贿行为，涉嫌构成行贿罪，并不认为成立滥用职权罪的共同犯罪。
专家们打了个比喻，“比如，当事人以行贿等手段诱使法官利用职权枉法裁判，对于当事人可能构成行贿罪，而不会将其认定为枉法裁判罪的共犯进行处罚。”
专家们一致认为，法院认定钱惠其构成滥用职权罪的共犯，在司法实践中缺少判例支持，从刑法理论上缺乏理论依据，属于不当扩大了共同犯罪的成立范围，钱惠其的行为构不成滥用职权罪，即便犯罪也只是涉嫌行贿罪，执法机关追责，也应当按照罪罚相当的原则。
专家们还认为，“本案中，涉及的嘉信资评报(2002)182-1号评估报告，是依据市改革领导小组的会议纪要的精神实施的。检察院指控、法院认定的5030万元，并非钱惠其虚构，在其后的项目施工中基本客观发生了，如果要确定或者认定国有资产的损失额，应当再进行评估和审计。”
至于贪污罪，专家们也提出了自己的观点，根据改制协议，房产公司上交的项目净资产为1471340.12元，该项目销售款约144万元，房产公司应向房管处上交2911340.12元。而实际上房产公司已合计上交了300多万元，已经超额将国有资产上交房管处，该项目的其他款项并不属于国有资产，不能认定钱惠其贪污了国有资产，不构成贪污罪。
一位法学界人士告诉《法人》记者，法律的目的就是为了弘扬正义、倡导公平，而法院则是正义和公平得以保证的最后堡垒，即使是罪犯也应当使其罪当其罚。法院应当遵循罪罚得当的原则进行审判活动。
他提出，公众对当前社会法制环境的态度是既寄予厚望又抱有不信任，任何可能影响司法公正的举动都可能引起公众对司法机关的声讨。在这种环境下，罪罚不相当，有可能把整个司法机关推上风口浪尖，影响自身形象，消弱法律的权威性。
