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厘清巨额财产来源不明罪之证明责任

2010年05月25日 10:28 正义网-检察日报我要评论0字号:T |T

《刑法修正案(七)》对巨额财产来源不明罪的罪状略作修改,并将其法定最高刑提至十年,从而在一定程度上平抑了关于该罪刑罚配置偏低的诟病,但并未触及证明责任配置问题。通说认为,该罪实行举证责任倒置:司法机关首先应证明某国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大,其后,举证责任便移转到该国家工作人员名下。当其举证不能或者举证被证明为虚假时,将以巨额财产来源不明罪被有罪推定。笔者认为,确切地讲,这种倒置属于不完全倒置,即司法机关与涉罪公职人员先后承担相应之举证责任。立法用语的审慎和精准使得巨额财产来源不明罪的证明责任问题仍有探讨必要。

从文理解释看,新旧法关于该罪罪状的描述皆用的是“说明”而非“证明”,二者似存明显疏别。根据商务印书馆最新版本的《现代汉语词典》,“说明”作动词用时有两种涵义:一是解释明白;二是证明。“证明”作动词用时仅有一种涵义,即“用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性”。由此,说明与证明在语义上存在叠合区间。在重叠区间,说明是证明的生活化表达,证明则是书面、正式用语。此外,说明还具有证明所不涵摄的解释一义。而所谓解释,即单纯地阐明涵义、缘由,若无特殊要求,无需附加提供证明其真实性、合理性的素材。那么,立法所选取的说明一语究竟应取何意呢?

立法语言的原则是简约、精准、规范,从常理看,立法者应知说明的涵义之一即证明,且为口头语,如果为表证明之意,完全可以径行使用证明一语。因为,证明一语在立法与学理上使用广泛,全无必要为了表达同种意蕴而选择不同术语,不仅易引发解释结论的混乱,也无益于立法用语的规整统一。由此,从正向探析,巨额财产来源不明罪之说明应指无需提供印证材料的单纯解释性行为,换言之,职务犯罪人对财产、支出与合法收入之间的差额巨大部分,具有单纯的解释责任。这种责任,与举证责任不可等量齐观。

从司法实践的现状看,被控该罪的绝大多数职务犯罪人同时被附随指控了受贿罪、贪污罪等职务犯罪,在可能数罪并罚的情况下,其不大可能被适用取保候审、监视居住等开放性强制措施,基本被羁押于看守所,人身自由受到拘囿。由此,若由犯罪人担当举证责任,势难避免举证能力严重缺失的问题。在现代法治国家,任何法律责任均以行为能力为前提,行为能力与责任能力乃一体两面之关系。完全行为能力对应全部法律责任,限制行为能力对应部分法律责任,无行为能力对应空白法律责任。

那么,如果犯罪人委托了辩护人抑或人民法院为其指定了辩护人,能否要求其承担举证责任呢?从诉讼法理看,辩护人虽为刑事诉讼之独立参加人,其辩护观点亦可异于犯罪人,但其诉讼机能依附于犯罪人,其作用在于协助犯罪人更充分地行使辩护权。辩护人作为刑事代理人,其代理行为不能僭越委托权限之范围,比如,未经被告人同意,辩护人不能独立行使上诉权。但委托权限又是以委托人的权利、能力为限度的。显然,就犯罪人直接委托而言,辩护人无法通过授权而获得委托人本不具有的举证能力;就人民法院指定而言,因指定人不承担举证责任,辩护人亦无需承担举证责任。再从规范层面看,刑事立法既未规定其举证责任,亦未规定其说明责任,要求辩护人承担举证责任于法无据。

综上,笔者认为,通说关于巨额财产来源不明罪之举证责任倒置的定位有失偏颇,相对合理的理解是,在控方承担了对财产、支出明显超过合法收入且差额巨大的证明责任后,犯罪人将承担法定的说明责任。质言之,倒置的是说明责任而非证明责任。如果犯罪人不仅说明且能证明,则超越了法律要求,对此,法律和司法机关是不拒斥的。如果犯罪人仅履行了说明责任,即满足了法律要求,不能因其未能进一步证明而推定该罪成立。需要指出,对于犯罪人说明内容之真伪,证明责任则归于检察机关。如果控方能够证明犯罪人的说明内容全部或部分系子虚乌有,审判机关应当判定其属来源不明财产。如果犯罪人拒不履行法定的说明责任,审判机关可径行判定其属来源不明财产,即“说明责任倒置”。显然,说明责任的标准明显低于举证责任或证明责任,其毋须附带搜集、举示印证材料的法律义务。

因此,在巨额财产来源不明罪的追诉中,将呈现如下结构:控方首先承担一定之证明责任——犯罪人承担相应之说明责任——控方就犯罪人说明内容再次承担证明责任。可见,该罪的追诉将出现两次倒置,但倒置的对象有明显疏别,前次为说明责任,后次为举证责任。就第二次举证责任倒置,根据2003年11月最高法印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之规定,刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”,包括以下情况:1.行为人拒不说明财产来源;2.行为人无法说明财产的具体来源;3.行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;4.行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。在司法实践中,还有一种时有发生的情形上述《纪要》并未涵摄,但对定罪量刑有重要影响,即职务犯罪人所说明的某些来源出于并非不可抗拒的原因,司法机关没有调查的,对未调查部分,往往作出不利被告之认定。譬如,犯罪人供述,逢年过节某些外单位给自己发放了数额不等的慰问金,或者参加某些外单位组织的会议而获得会务费、误餐费。上述情形在某些地区不同程度地存在,属于具有一定普遍性的“潜规则”,其本质属于慷国家之慨的违纪行为。笔者认为,对于犯罪人说明的上述情形,如果司法机关未作调查核实,意味着没有履行第二次倒置的证明责任,那么对于该部分数额就不能作出有罪认定。

(作者单位:重庆市人民检察院第一分院、西南政法大学法学院)

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