一、背景
《在东莞》这部小说是袁磊（顺德北滘中学一位高中语文教师）从2009年6月份开始写作，一共花了近4个月时间，原名《80年代——睡在东莞》，一共155节，39万余字，在天涯论坛舞文弄墨版块连载后，引起热捧，点击率很高，先后有十余家出版社联系作者，要求出版此书。但书稿的一审二审都通过了，三审却始终无法通过。后来天涯杂谈的版主建议袁磊更改个别敏感字眼，同时小说更名为《在东莞》。
9月26日下午东莞警方从顺德北滘中学以涉嫌传播淫秽物品罪带走元平，目前他已经被刑事拘留。东莞市厚街公安分局向记者透露，袁磊所写的网络小说引起了东莞警方的注意，该小说传播影响较大。警方认为，小说损害了东莞的形象，已经达到追究刑事责任的程度。
袁磊在天涯发表的帖子中写道：“《在东莞》以80后爱情、东莞桑拿、黄道生活为背景，幽默青春真实，写出一个不为人知的隐秘世界。”
“蜘蛛1”是舞文弄墨的首席版主，他向记者介绍说，这部小说描写的“东莞的城市生活，有揭秘桑拿行业和夜生活内幕的性质”，小说“只能算三流，可能达不到出版要求，但写得很真实”。他认为从有关部门的判断标准看，这小说也只能算文学作品而非色情出版物，“《在东莞》是文学作品，不是黄色小说。如果是黄色小说，我们也早就删除了。”
二、东莞警方有无打击报复之嫌
对于小说《在东莞》作者被刑拘一事，社会舆论存在这样一种质疑，认为东莞警方存在打击报复之嫌，理由是：诚如作者自己所说《在东莞》“写出一个不为人知的隐秘世界。”舞文弄墨的首席版主也认为《在东莞》“有揭秘桑拿行业和夜生活内幕的性质”，而且“写得很真实”。由于《在东莞》反映了东莞的色情行业的一些真实情况，并涉及对当地公安机关的批评，因此作者遭到打击报复。
笔者认为社会舆论的这种质疑存在合理性，并非完全空穴来风。据《东方早报》2010年8月3日刊登的《最强扫黄“台风季”下的东莞》一文中报道：“在东莞，地下色情行业已经存在10多年，且衍生出一套被坊间称作“莞式服务”、极具流程性的地下色情产业模式。而这个“莞式服务”也被国内其他地区借鉴学习，甚至一度被捧为地下色情行业的‘ISO’标准。”“在东莞地下色情行业发展的同时，还有快速增长的酒店和桑拿中心。在10多年间，东莞各类按星级标准建造的酒店达1000余家，仅仅是五星级酒店就有几十家，数量仅次于北京、上海等国际大都市，而这些酒店基本都有桑拿中心提供地下色情服务。”“一位东莞的地下色情业人士估算，在东莞大概有10多万的小姐数量，而这些小姐置妆直接养活了包括首饰销售、专门化“小姐妆”的摊位等在内的数万人，同时也 对酒店业、性用品药品销售有很大的带动作用。整个地下色情业和其直接、间接的关联产业，每年产生近400亿元左右的经济效益，而整个东莞去年的GDP为 3700多亿元。”
目前扫黄风暴席卷全国， 2010年4月11日，北京展开打击卖淫嫖娼专项行动，天上人间等4家豪华夜总会被查处，这场发轫于北京的扫黄行动向全国其他地区迅速传导，迄今这场风暴已刮向至少26个大中城市。广东东莞警方分别于3月和5月，实施了代号为“曙光1号”和“曙光2号”的扫黄禁赌专项行动，7月初，东莞又开展了名为“创平安、迎亚运” 的全市扫黄行动。除全市范围内的统一行动外，东莞下辖的各镇、街道自行组织的扫黄行动更是不胜枚举。至今，东莞公安部门抓获了数以千计的各类地下色情行业从业人员，关停数百家发廊店，查处数十家各类桑拿中心和高级酒店。同时，东莞地下色情行业重镇厚街的 3名警长，因在此次扫黄行动期间内被认为监管不到位、工作失职和渎职等情况，被就地免职，这在东莞以往对此类事件处理中是前所未有的。
东莞扫黄行动之迅速，力度之大，俨然成了全国扫黄打非的先模，东莞的扫黄工作已经得到了广东省委省政府的肯定（尽管网上有人对此戏说：东莞将小姐全部赶到深圳去了）。在这种大好形势下，袁磊的网络小说《在东莞》却反其道而行之，揭露东莞地下色情场所的内幕无疑是在打东莞的脸。
据广东省内媒体报道，东莞市近期开展严厉整治扫黄禁赌行动的背景是：这些年东莞治安、涉黄问题较为突出，中央综治委、公安部拟将东莞市列为挂牌整治的治安重点地区。去年11月，中央综治委、公安部提出给东莞一段时间的整改期，希望东莞努力通过集中整治争取不被“戴帽”。为此，东莞市委书记刘志庚对扫黄行动非常重视，并作出重要指示：要求公安机关“拿出最硬的措施、执行最严的标准”，对于充当“保护伞”的党员干部、公务员要予严惩。刘志庚不提出“扫黄工作要高调抓，决不能给外界以‘黄色地带’的印象”。
在这种情况下，小说《在东莞》却在网络上受到热捧，这是多么的“不合时宜”，东莞政府是不是为了维护扫黄成绩和整治成果就对《在东莞》实施打击报复，笔者不得而知，但有一点笔者却不得不提醒：在互联网时代，捂嘴不是办法，抚心才为上策。然而要顺民意、抚民心，执政者则需要有公开透明的勇气和坦荡的胸襟，敢于公开承认缺点和错误，显示有担当、负责任的气魄，才能使民众对政府改正错误形成基本信任度，之后切实改正，从而建立起公信力。因此不怕有缺点和错误，怕的是欺上瞒下。从这个意义上看，东莞政府的胸襟不够坦荡，在特权思维的惯性下，认为一抓了事，杀一儆百，天下就稳定了、和谐了；高调一唱，人们的印象就改变了。然而事与愿违，群众的眼睛是雪亮的。
三、袁磊有无传播淫秽物品罪之嫌
袁磊是否涉嫌传播淫秽物品罪，笔者认为本案至少存在以下二点争议：
1、《在东莞》是否属于淫秽物品
笔者认为对于这个问题，首先应该区分“淫秽物品”和“色情出版物”。1988年12月27日新闻出版署公布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第2条规定：淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有该条规定的七项内容之一，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物。第3条规定：色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条（一）至（七）项规定的内容，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。
可见区分“淫秽物品”和“色情出版物”关键点有二：一是从整体上认定，应当避免对作品进行断章取义、肢解作品、脱离开作品的整体而仅仅盯着某些具体的情节、细节不放的做法。二是从艺术价值或者科学价值上认定，淫秽物品是没有艺术价值或者科学价值，色情出版物是缺乏艺术价值或者科学价值，也就是说色情出版物是或多或少地具有缺乏艺术价值或者科学价值，《刑法》第367条第3款对此规定：“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”
那么《在东莞》到底是“淫秽物品”还是“色情出版物”，笔者粗看了一下《在东莞》，《在东莞》确实存在过于“写实”，缺乏艺术性处理的问题，属于低俗文学作品。另外结合人们议论所表现一般倾向看，《在东莞》属于“色情出版物”。当然，这里涉及到司法鉴定程序和鉴定标准的问题，《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第5条规定：“淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定。新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。”
2、作者袁磊有无犯罪故意
传播淫秽物品罪的构成要件在主观方面表现为故意。我国刑法第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任这种结果发生的是故意犯罪。即如果行为人如果没有认识到自己传播的物品是淫秽物品，那么他也就不会认识到自己的行为会发生危害社会的结果。
因此，作者袁磊有无犯罪故意，关键是看他是否认识到自己上传到网上的《在东莞》属于淫秽物品。由于认定淫秽物品具有很大的主观性，对于同一色情内容的物品，由于文化背景和价值观的差异，不同的人仍然可能对物品是否具有淫秽性而仁者见仁、智者见智。作者对自己的作品同样也是如此。可见，要取得行为人主观故意的直接证据，证明行为人明知，事实上是困难的，但并不意味着就无法进行认定了，按照通说，只需达到“优势证据”或者说“高度的盖然性”的程度，即让法官相信存在的可能性大于不存在的可能性，即可作出认定，但认定的标准应该按一般人的通常评价为原则。就本案而言，就要看一般普通人对《在东莞》的通常认识，如果通常认识不能认识《在东莞》是淫秽物品，那么袁磊就不具有主观故意，即使司法鉴定结论认定《在东莞》是淫秽物品，也不影响对作者袁磊的主观故意的认定。
附：相关规定
《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》
第二条 淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：
（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；
（二）公然宣扬色情淫荡形象；
（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；
（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；
（五）具体描写少年儿童的性行为；
（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；
（七）其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。
第三条 色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条（一）至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第二款
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
《刑法》
第三百六十四条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
第三百六十六条 单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十条 向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达十五至三十场次以上或者造成恶劣社会影响的，依照刑法第三百六十四条第二款的规定，以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚。
第十一条 违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
作者：北京市汉卓律师事务所 韩冰律师
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