一、案情介绍
1998年12月15日，被申请人某工程公司与某实业公司 (以下简称实业公司)签订了《改造XXX合同书》(以下简称《合同书》)，约定由被申请人某建设单位提供土地,实业公司负责项目全部建设资金，并约定了权益分配比例。1999年9月2日，被申请人发出招标书，对上述《合同书》约定的住宅楼工程进行公开招标。同年9月25日，申请人与实业公司签订了《建设工程施工合同书》(以下简称“9·25合同”)。同年10月11日，申请人又与被申请人签订了一份《建设工程施工合同书》(以下简称“10·11合同”)，双方将该合同报建设工程造价管理部门备案。另外，申请人、被申请人和实业公司三方又签订一份《XXX住宅楼建筑施工合同责任协议书》(以下简称《协议书》)，约定住宅楼由被申请人与实业公司共同合作开发兴建，被申请人只负责办理报建手续，实业公司负责建设费用；“10·11合同”只作了报建审批使用，申请人与被申请人不发生任何经济关系，该工程建筑费用及付款方式等以实业公司与申请人签订的“9·25合同”为准执行，费用由实业公司付给申请人，今后如实业公司与申请人发生经济纠纷，被申请人不负任何责任。
上述合同签订后，申请人进场施工，工程按约定完成竣工。申请人施工垫资725.45万元。申请人称工程款总额为45，996，475.07元，已付工程款26，643，244.50元，尚欠工程款19，353，230.57元一直未付。申请人认为，申请人与被申请人签订了“10·11合同”,该合同是双方经招投标方式签订的，合法有效，被申请人作为该工程项目惟一合法权利人，应承担支付工程款的义务。为此，申请人根据“10·11合同”及其仲裁条款向深圳仲裁委员会提交仲裁申请，要求被申请人履行支付工程款的义务：支付拖欠工程款19，353，230.57元及利息2，055，313.09元、垫付款利息629，799.41元、工程优良奖30，000元、本案仲裁费用及委托律师费用。
被申请人答辩称：1.申请人据以提起仲裁申请的“10·11合同”是双方仅为报批目的而签订的，不是双方存在合同权利义务关系的依据。2.该案房地产项目实际履行的合同是申请人与实业公司签订的“9·25合同”。3.《协议书》证明以下事实：(1)被申请人对该案房地产项目只负责土地报建手续； (2)实业公司负责建设费用；(3)“10·11合同”只是作报建审批使用，不与申请人发生任何经济关系;(4)该工程实际履行的合同是申请人与实业公司签订的“9·25合同”；(5)申请人与实业公司发生的经济纠纷，被申请人不负任何责任。基于以上事实和理由，被申请人不是本案的主体，申请人不能根据双方仅为报批的目的而签订的合同申请仲裁，因涉案房地产发生的纠纷，申请人应当向实业公司主张权利，请求依法驳回申请人的仲裁请求。
二、仲裁庭意见和裁决结果
根据庭审查明的事实，仲裁庭形成如下意见：
1.关于申请人要求被申请人支付工程款及利息问题。被申请人针对申请人的仲裁请求，引用了三份主要证据：被申请人与实业公司签订的《合同书》，证明实业公司负责本项目的全部建设资金；申请人与实业公司签订的“9·25合同”及补充条款，证明申请人实际履行的是该合同；申请人与被申请人签订的“10·11合同”只用于报建，工程建设费用应按申请人与实业公司所签订的“9·25合同”履行，并由实业公司支付。
仲裁庭认为，本案的焦点是工程款由谁支付的问题，具体讲是申请人、被申请人、实业公司所签订的《协议书》是否有效的问题，如果该协议书有效，申请人要求被申请人支付工程款是没有依据的。从建设施工合同的一般情况来看，建设方支付工程款是常态，但在本案中，申请人、被申请人、实业公司三方约定工程款由实业公司支付。根据合同法债务承担的基本原理，债务由谁承担是可以由当事人自由约定的。本案三方约定实业公司承担支付工程款的义务，是不违反法律规定的。
申请人、被申请人、实业公司三方约定由实业公司支付工程款，并不代表被申请人作为建设方不应该履行其它义务和行使其他权利。如被申请人有义务报建，而建筑主管部门通常要求报建方提供其与施工方签订的建筑施工合同，因此，申请人与被申请人双方签订了“10·11合同”并约定仅用于报建；被申请人还有权利聘请监理公司；有权利对施工方案进行变动等等，这些都不影响工程款支付义务人的改变。
基于上述事实和理由，对于该案工程款的支付问题，仲裁庭支持被申请人的抗辩理由。
2.关于申请人要求被申请人支付垫资款利息的问题。垫资款问题体现在申请人与实业公司签订的“9·25合同”补充条款中，这一事实进一步证实该案工程款的支付是依据“9·25合同”履行。申请人依据与实业公司签订的合同向被申请人提出请求，既没有合同依据也没有事实依据，仲裁庭不予支持。
3.基于以上理由，对申请人的其他请求，仲裁庭不予支持。
4.本案的仲裁受理费由申请人承担。
基于查明的事实和上述意见，仲裁庭裁决如下：
1.驳回申请人的仲裁请求。
2.本案仲裁费184，894.00元，由申请人承担。被申请人预交部分由申请人径付被申请人。
三、评析
解读本案，对本案事实先作如下归纳：1.被申请人与实业公司合作建房，被申请人出地，实业公司出资，申请人负责施工。为承揽工程，申请人与实业公司签订“9·25”合同。为了应付备案，申请人与被申请人又签订“10·11”合同。为明确付款责任，三方再签订《协议书》。2.本案因工程款支付而引起争议，不涉及工程款本身该不该付，付多少的问题，而只涉及究竟该由谁支付的问题，实际上也就是申请人请求的工程款应不应该由被申请人支付。3.确定应不应该由被申请人付款的问题，主要涉及三个合同：申请人与实业公司签订的“9·25”合同、申请人与被申请人签订的“10·11”合同和包括实业公司在内的三方签订的《协议书》，究竟应以哪个合同为准?“10·11”合同是在管理机关备案的合同，申请人依该合同向被申请人主张给付工程款；“9·25”合同和《协议书》是实际履行的合同，被申请人依该两个合同进行付款责任转移的抗辩。
本案关于工程款由谁支付问题涉及三个合同，其情形与实践中常见的“阴阳合同”或称“黑白合同”的情形相似，但又不尽相同。所谓“阴阳合同”，不是指同一份合同而言的，而是指合同当事人就同一建筑工程订立几份内容不一致的施工合同，表面上符合招投标规定或送行政管理机关备案的合同，是阳合同，不是实际履行的合同，另外私下签订的实际履行的合同，是阴合同。签订“阴阳合同”主要是为了规避监管，一般表现为压低工程价款、规定垫资带资和支付大额保证金条款等。签订“阴阳合同”使施工合同争议的处理复杂化，难点在于区分哪一个合同有效，疑难源于我国合同法允许合同当事人协议变更合同的规定和招投标法禁止招标人和投标人另行订立背离中标合同实质性内容的规定，如何界定两者的内涵外延是一个复杂的问题。目前对“阴阳合同”效力的认定，存在两种截然相反的意见，一种意见认为阳合同有效，主要依据是我国招投标法第46条关于“招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。另一种意见认为实际履行的阴合同有效，主要依据是我国合同法第77条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定。笔者认为，一般情况下，应认定阳合同有效，但若阴合同已经实际履行的，则依我国合同法第52条的规定及其他法律的相关规定来认定其是否有效。
本案三个合同的情形，与常见的“阴阳合同”争议情况不同的是，本案争议不涉及该不该付工程款或付多少的问题(通常付款义务主体是明确的)，而只是由谁支付的问题(付款义务主体不确定)，另外就是本案合同签订时间在招投标法实施之前，不涉及引用招投标法的有关规定特别是第46条的规定作为判断本案合同效力依据的问题。
那么本案究竟是申请人的主张正确呢?还是被申请人的抗辩有理?究竟应依哪个合同确定付款责任呢?笔者认为，确定应不应该由被申请人给付工程款，关键是如何看待《协议书》的性质和效力。仲裁庭认为，根据合同法的有关规定，债务由谁承担可以由当事人约定，在本案中，经合同三方当事人约定由实业公司承担支付工程款的义务，是不违反法律规定的。仲裁庭的认定是正确的。显而易见，仲裁庭把由三方所签订的《协议书》看作是当事人关于本案工程款付款义务主体及其责任的特别协议。该协议明确了三方各自的责任范围和权利义务关系：被申请人负责提供工程项目用地和报建手续，实业公司负责建设费用，申请人负责施工；工程建筑费用及付款方式以实业公司与申请人签订的“9·25合同”为准执行，费用由实业公司向申请人支付，实业公司与申请人发生经济纠纷，被申请人不负任何责任。该协议明确显示工程款付款人限于实业公司，被申请人不承担付款责任义务。申请人签署协议书即表明申请人同意由实业公司而不是由被申请人支付工程款，“9·25合同”也能证实这一点。上述情况表明，《协议书》符合当事人真实意思表示，本案未见申请人意思瑕疵或其他违背申请人意愿的情形，协议内容也不违背法律的规定，那么，《协议书》应是有效的，它能够确定实业公司是工程款付款义务人的事实和被申请人被排除付款责任的事实。在《协议书》依法成立的情况下，我们可以将其看作是“10·11合同”项下付款责任义务变更的特别协议，并且这种变更也可由“9·25合同”及其补充条款得到解释和佐证。基于上述分析，本案申请人根据“10·11合同”要求被申请人支付工程款，没有合法依据，仲裁庭驳回其仲裁请求是正确的。
