【案情介绍】
常某是某餐饮公司员工，1998年9月12日与该公司签订一份《承包经营合同》，约定由常某承包该公司所有的“三湘酒家”。双方在合同中对酒店的承包期、承包金的数额与交付时间等都作了约定。合同签订当日，常某即按约向餐饮公司交纳了人民币两万元。之后不久，常某因资金短缺，感到无力继续承包酒店，遂向公司提出了解除合同的申请。公司在收到常某的书面申请后，一直未给其同意或不同意解除合同的答复，却在1998年10月1日又与初某签订了一份承包经营合同，将酒店承包于初某。为此，常某以餐饮公司违反合同约定为由，要求退还已交的两万元钱，未果。于是，常某根据合同中约定的仲裁条款到某仲裁委员会申请仲裁。某仲裁委员会依法受理了此案。
【审理及结果】
仲裁庭经开庭审理，查清了事实，又在双方自愿的前提下进行了调解，但未达成一致意见。最后，仲裁庭裁决：常某与餐饮公司于1998年9月12日签订的承包经营合同于1999年9月30日解除；餐饮公司向常某返还人民币两万元；仲裁费用由餐饮公司承担。
【问题与评析】
一、承包经营合同纠纷能否仲裁？
有人认为，承包经营合同双方当事人具有行政隶属关系，不是平等主体，因此根据仲裁法的规定，这类合同纠纷不属于仲裁的受理范围。
笔者对此持不同意见。现阶段，我国的承包经营合同有三大类：一是农业生产承包经营合同。它是农村集体经济组织与农户、作业组、专业人员之间签订的农业生产责任制承包合同。这类承包经营合同是我国农业集体经济管理工作的主要手段。二是企业承包经营合同。它是国有企业所有人作为发包方，与承包方签订的转移企业经营管理权的合同。三是企业内部承包经营合同。它是企业内部法人机构与其分支机构之间以及各层次的分支机构上下级之间，为落实企业的生产经营任务而签订的责任制承包合同。
农业生产承包经营合同由于所涉及的经济关系不仅与集体经济组织的发展相关，同时还与集体经济组织内部的其他成员有着密切的联系，并且它不仅具有经济方面的内容，同时也带有经济组织内部的行政隶属关系，处理这类合同纠纷需要采用与其相适应的方法和规则，所以这类承包合同纠纷的仲裁不适用仲裁法。企业承包经营合同是我国全民所有制企业管理体制改革过程中所有权与经营权分离的法律形式之一，是计划经济向市场经济过渡时某一时期的产物，具有浓厚的行政管理色彩，纠纷的解决主要靠行政途径，因此，在我国仲裁法中也没有明确规定企业承包合同纠纷的仲裁问题。
而企业内部承包经营合同虽然在一定程度上也带有经济组织内部的目的，但从这种合同关系的各要素来看，显然更加符合《经济合同法》的规定。以本案为例，根据合同的约定，餐饮公司向常某出让酒店的经营权，常某向某公司交付承包金，双方的权利义务关系是对等的，在此合同关系中所处的法律地位也是平等的。只是由于常某同时又是餐饮公司的员工，两者之间存在行政隶属关系，很容易让人误认为这种纠纷不属于《仲裁法》中规定的“平等主体的公民、法人和其他组织之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。笔者认为，仲裁法所规定的“平等主体”，是指在发生争议的法律关系中，双方当事人处于平等的地位；而所谓的行政隶属关系、领导与被领导关系，这都是就承包方与发包方的劳动关系而言的，承包经营合同关系与劳动关系是互不相同的法律关系。本案中，常某与餐饮公司仅就承包经营合同而发生争议，并未涉及劳动关系，根据《仲裁法》的规定和双方在合同中的约定，当然可以仲裁。
二、本案的违约责任如何认定？
仲裁过程中，双方当事人对哪一方违约各执一词。常某称：餐饮公司未与自己协商就擅自将酒店承包于他人，显然违约。餐饮公司则称：常某在合同履行过程中提出了解除合同的申请，随即对酒店的经营不管不问，违约在先；而且虽然己方未给其口头或书面同意解除合同的答复，但是与他人签订承包合同的行为就表明了这种意思。
经过调查，仲裁庭注意到争议的焦点主要在于合同开始实际履行时间，即酒店经营管理权的交接日上。但是对于这样一个关键问题，合同的约定却是相互矛盾的：“承包方（常某）于签订合同当日预交合同定金2万元，承包方接受酒店管理权，财务、收银等财务权在一个月内仍归发包方（餐饮公司）。该期间的收入与支出由发包方负责。10月15日起承包方再交3万元风险抵押金后，再实际接管酒店所有事项。”餐饮公司称，合同签订当日（1998年9月12日），双方就对酒店资产进行了清点，并列出清单，双方签字盖章；第二天就向全体员工宣布了常某为酒店总经理的决定，并向仲裁庭出示任命书一份。常某对该份任命书不予认可，称“从未见过”，同时提出，9月12日根本未移交财务收支权，所谓的“承包方接受酒店管理权”根本是一句空话。
仲裁庭认为，合同已经明确约定“承包期限为4年，即从1998年10月15日起至2002年10月15日止”；“承包方于签订合同的当日预交合同定金2万元，承包方接受酒店管理权，财务、收银等财务权在一个月内仍归发包方。该期间的收入与支出由发包方负责。10月15日起承包方再交3万元风险抵押金后，再实际接管酒店所有事项”；“承包方不负责酒店1998年10月15日前形成的债权、债务，这之前形成的债权、债务由发包方承担；发包方不承担1998年10月15日承包后形成的债权、债务，承包期内一切债权、债务由承包方负责”。双方在9月12日至9月26日常某提出解约申请之前关于酒店承包经营权的交接也确是按约履行的，所以关键问题就在于认定双方于9月12日交接的“酒店管理权”是否即酒店的承包经营权。对于该“酒店管理权”的含义，双方未在合同中进行约定，在仲裁庭调查时也未能达成一致意见；但显然不包括“财务、收银等财务权”；结合双方在其他条款中关于债权、债务承担的约定，仲裁庭认为，承包经营权至少应包括最基本的财务收支权，在财务收支权未转移给常某之前，不能认为他已拥有酒店承包经营权，即在1998年10月15日之前，该承包经营合同尚未实际履行。据此，餐饮公司所称常某在提出解除合同申请后“随即对酒店的经营管理不管不问”的行为即使是事实，也只能视为常某作为公司任命的酒店总经理所不应有的失职行为，而不是承包经营合同的违约行为。
那么，餐饮公司所说的与别人另签承包合同的行为能否视为已与常某“协商同意”解除合同呢？我国《经济合同法》规定，在不损害国家利益和社会公共利益的前提下，当事人双方经协商同意可以解除经济合同。《经济合同法》第二十七条还明确规定：“变更或解除经济合同的通知或协议，应当采取书面形式”；“协议未达成之前，原经济合同仍然有效”。据此，不难看出，本案中常某向餐饮公司书面申请解除经济合同的行为是符合法律规定的，而餐饮公司的行为不具备法律规定的形式要件，构成了违约，应当承担违约责任。
根据法律规定，在双方未达成解除合同书面协议之前，1998年9月12日签订的承包经营合同继续有效；在此种情况下，餐饮公司又就同一标的与他人另签订承包经营合同，这份合同是无效的。但是，鉴于常某与餐饮公司已明确表示不愿继续履行9月12日的承包经营合同，仲裁庭尊重双方的意思，认定该合同于裁决生效之日解除。
【启示】
本案中，常某以资金短缺为由，向餐饮公司提出解除双方已签字生效的经济合同，应当说是有过错的；在这种情况下，餐饮公司完全可以根据法律的规定，或者书面答复常某不同意解除合同，或者与常某签订书面的解除协议，对合同解除的责任承担以及合同解除后的诸事项作出约定。解除合同后，餐饮公司依法还可以要求常某承担部分违约金，或者根据实际情况要求其赔偿损失。但是，由于餐饮公司无视法律规定，没有依法办事，结果使自己从无过错方变成了违约方，受到了法律的惩罚。
