法邦网首页-法律资讯-法律咨询-找律师-找律所-法律法规-法律常识-合同范本-法律文书-护身法宝-法律导航-专题
设为首页加入收藏
法邦网>法律资讯>司法动态> 司法 登录注册

第六届“尚权刑辩论坛”——陈虎发言

2012年10月22日 16:54我要评论0字号:T |T

  陈虎(中南民族大学法学院副教授、新型网络公益学习平台“日知社”负责人):大家好,非常感谢会务组的邀请,让我有机会第一次参加了尚权论坛,但是不能说是点评了,两个原因:一是因为很多专家和学者都是我学习的对象,谈不上点评。第二,事先得到会务组的通知是让我就律师对新《刑事诉讼法》规避的问题谈一些看法,可能有一些小出入,我还是想就我准备的问题谈点看法。

中南民族大学法学院副教授、新型网络公益学习平台“日知社”负责人 陈虎

        我讲三个问题。

  中南民族大学法学院副教授、新型网络公益学习平台“日知社”负责人陈虎

  第一,这次《刑事诉讼法》修改退步了吗?第二,退步的原因是什么?第三,怎么评价?

  第一,修改是否退步?

  有三种观点:第一种观点认为我们老和国外比进步了没有,其实和国外比是同步,跟我们过去比才叫进步。有人认为,过去我们修改法律眼睛一直瞄准西方,刑诉法就要和西方接轨,结果和中国本土不服。所以,我们就像唐僧一样不停的告诉别人,我去西天取经,终于有一天我们醒悟了,别人问的时候,我们说我们从东土大唐而来。这次修改《刑事诉讼法》不再盲目和西方接轨,而是面临中国自己的问题,从我们的法律实践中抽出了一些非常有经验的话,比如说特别程序、刑事和解、附条件不起诉等都是中国基层司法总结出的中国经验,所以,这次的修改最大的亮点就是我们开始反思我们自东土大唐而来,尽管还是唐僧。

  第二种观点,有人形容这次修改两面看,第一种进步居多,第二种退步也不少。怎么评价呢?清华大学的易延友教授有一个形容,我觉得特别生动。有进步有退步,总体说是进步吗?他说,不,《刑事诉讼法》就像一个整容手术,总不能说一个女孩进了医院,出来以后单眼皮变成了双眼皮,但是鼻梁塌下去了,就算成功吗?整容一个器官被毁坏了,整个整容就是失败的。所以,他认为不能分开看,应该整体进步才叫进步。

  第三种观点,网上微博比较激进的观点,各位可能也看到过。“这次修改《刑事诉讼法》进步处如小脚老太,退步处如奸夫狂奔”。奸夫狂奔,估计刘翔也赶不上,因为有利益机制和惩罚机制在里面。

  到底我们怎么评价这三种观点?我们认为这次《刑事诉讼法》修改退步的原因主要有几个:

  1、有很多条文直接退步。指定监视居住把当年没有住处才可以指定监视居住,变成了有住处也可以指定监视居住。这是一个非常大的退步。以至于有人形容73条,有人说中国不再是1984,也不是2012,而是1985年了。所以,有人说人这一辈子有两个坎,73岁身体出现问题,84岁人体出现问题,所以慕容雪曾在微博上说了一句话,第73条相对于老百姓的俗语,“73、84,阎王不请自己去”。

  2、很明显的一个退步,这次修改《刑事诉讼法》把1996年主要针对报复刑主义又再次退回到1979年的预防型主义,这是整个条文中重新回到1979年的唯一一个条文。这是第一个直接退步。

  第二个退步客观来说,大家认为退步的原因是这次修改《刑事诉讼法》进步的还不够快。举个例子,这个房子本来可以租5千,结果只租了2千,因此我损失了3千,但其实不是损失,还是赚了,但和自己的期望值有差距。所以,我说不是政府在退步,而是社会进步太快。客观评价是这样的。所以,我们觉得在中国现在改良和革命在赛跑,一旦两个关系错位,就很危险。我们举个例子,比如说很多律师期待这次《刑事诉讼法》修改能不能增加律师在场权的规定。这是一个非常高的期待,但是我们看到有一个非常好的现象在于它进步了,进步在哪儿?我们把“聘请辩护律师时间变成了律师第一次讯问或者是采取强制措施之日起”,“后”字没有了,“后”字一拿掉,等于第一次讯问至少理论上律师是可以在场的,为将来的改革有一个制度空间,不至于存在改革障碍,但是仍然没有确定这样一个制度,很多律师提出如果在场权不能明显写出,能不能增加一句话,律师不在场的时候取得的证据全部无效一律排除,这个是不是太超前了,和你的期望有所差距,因此你觉得在退步,这种观点我不太苟同。

  第三种退步是很多人没有关注到的,在中国有一个独特的现象,就是进步的太快也是退步。比如律师法和高铁。高铁跑那么快,不是出事了吗?《律师法》当初两个规定在实践中落实的怎么样?我们举两个例子,第一个把阅卷范围从诉讼文书及批捕意见材料(音)变成了所有材料,司法部袒护自己孩子的心态昭然若揭,所有材料都让你看,你说公检法能同意吗?所以在实践中大量被搁置,不被搁置才怪。第二,不被监听。举个例子,在北海中,某位著名律师去会见时让警察出去,说律师法规定不被监听,那个警察说了一句话,我听不见。上课的时候我经常开玩笑,我说最后一排的学生你们听得见了。学生说我听不见。我说那你们就听见了。

  2006年甘肃兰州年会上,曾经发生过非常有意思的一次学术对话,曾经有公安部的博士当着所有学者的面说了一句话,你们片面的理解了律师法草案中的这句话,“不被监听”,警察还可以在场。不被监听是指不得用机器监听,但不排除用人耳监听,《律师法》进步的太快,在中国的体制环境下很可能也沦为一种退步。这是我的一个总体评价。

  所以,我总结第一个层次的观点,我觉得立法层面和过去相比,我们真的是进步了,但是大家的抨击和担心,主要是因为这么好的立法会不会被异化,你抨击的不是立法,而是将来的司法,这是第一个问题。

  第二,在一个国家,我认为立法和司法的脱节点,一个国家表达和实践的脱节点,一个国家经验和理论的脱节点正好反映出这个国家的真实的法制现状。黄增志(音)教授写了一本书《经验与理论》,中间有一句话非常经典,凡是能在悖论之间找到理论的课题,就是做出学术创新的绝佳时机,但是在悖论中找到制度改革的创新,那个时候就是国家法制取得巨大的进步,一切的法学建设和法学研究都是在悖论中寻找课题。我们看到了中国的悖论很大,张力极大,因此理论拉不动实践,因此理论实践两张皮。

  第二层次,异化的原因退步到底为什么被规避。时间问题我简单说一下。

  第一,利益问题,按照职权国家的要求,检察官应该是客观公正的义务,他也应该保障被告人权利,所以在职权主义中辩护人是不需要的,因为检察官已经帮你实行了权利,他全面搜寻罪轻和无罪的证据,现在还保留这样的条款,法官要有客观公正的义务,但在实践中根本没有得到落实,所以,真正的职权主义也能得到落实,但问题是中国是真正的职权主义吗?法国和德国谁能否认它是法治国家,所以我们没有得到职权主义真正的内涵和精髓。但是反方面,我们会发现中国辩护的成功,根本不是整体阵营的实现,中国辩护人的成功恰恰意味着控方的失败。这是问题的关键。因此你发现表面上是一个职权主义,实际在利益层面上早以高度对抗化了,谁说中国不是对抗制,中国早已实现对抗制,只不过我们披着职权主义的外衣在实现利益对抗的实质,就像商人在批着公益的外衣和穿着商业的内衣一样。中国现在是内衣外穿,你以为你是超人?法院说了一句话非常经典,我们不应该用公益的心态做商业,不应该用商业的心态做公益,就应该用公益的心态做公益,商业的心态做商业,我们是披着职权主义的外衣实现利益对抗的实质。你怎么不可能出现规避和张力的现象呢。中国已经实现当事人主义了,这是我的论断,记住今天的时间。

  所以会发现在日本经历司法改革以后,无罪判决率相当之低,但和中国不是一个概念,中国的无罪判决率是0.5%,日本也差不多,但是截然相反。你到日本去找一个检察官,你说你有没有被无罪判决的例子,一般来说他会不顾外交礼节拍案而起,因为被无罪辩护是他职业生涯的侮辱,你会发现这种高度对抗化的事件在中国也出现了,影响了他们的利益。由于检察官真的变成当事人,结果导致了现在的情况。而1997年到2003年,中国辩护人被追究刑事责任,无罪判决率居然高达80%。为什么刑事被告人一般是律师无罪辩护率却高达80%。因为经过律协的研究,基本证据不足。职业报复、栽赃陷害,所以检察官成了当事人,这就是我说的中国模式。有人“中国模式”又称“中国搞法”。所谓中国模式就是非西方,非东方,非英美非法德,简单说是非驴非马,我总结叫做骡子。我们的模式到底往哪里去?现在已经不学英美,学谁呢?我觉得中国的诉讼法学者应该更多的学习德国,到德国去看看。中国的刑事实体法学的是大陆法系德日的三阶层犯罪理论,但刑事诉讼法学的却是英美,这种大陆法系的犯罪理论和英美法系的诉讼理论,必然形成错位,不规避才怪。很多深层的原因等待着我们在座所有的学者去研究和实践它,这是我正在研究的一个课题。两个一学加起来错位了。

  第三,中国被规避的原因还有权利实现成本太高。刚才总结了一句,检察官和律师由于刚才说的问题,“本非同根生,相煎必然急”。权利实现成本太高,因此就不实现权利,就实现障碍。刚才王大律师说了一句话,他说浙江的非法证据排除第一案,其实不是第一案,是媒体报道引起的广泛的关注的第一案,我补充了一个细节,当时辩护人要求播放录像排除非法证据,检察官的理由非常简单,说全部的录音录像有42盘,如果播放你能坚持到底吗,每一盘一小时要42小时,法官审理期限在那里摆着,怎么可能实现?因为权利实现是有成本的,因此才不这么做。所以,非法证据排除当庭播放录音录像,先审查刑讯逼供问题,所以必须要有配套制度改革,如果没有配套制度改革必然要被搁置,所以这次的修改有一个方面,可以组织双方人员就非法证据排除回避问题,事先听取意见了解情况。后面没有加做出处理,这个最后被法工委砍掉了,但是不管怎么样,有了配套制度,我们希望将来再加四个字,做出处理,庭前结局。

  很多人抨击鉴定资金问题,当时非常简单,只要把这个尸体,其实学者说话是最简单的,早上黄永说到了,他说了一句话,他说权利实现有成本,早年的我翻了一个资料,资料上这样写到,当时是九几年,当时做一个DNA鉴定几万元,而当时是金山县检查院起诉,所以,就造成了后面这起错案。所以有一句话非常经典,马克思说话的不错,经济基础决定上层建筑,我们有钱了才能尽量的多做DNA鉴定。

  第四,我们政法经费拨款和经济利益问题。重庆现在发生了翻天覆地的变化,张德江到那里主持工作,各种人士都去申诉,但是我们了解到,申诉案件几乎都没有立案。为什么明明有错不纠,因为有错必究后面有钱的成本,有错必究的成本是没钱也要赔,一旦申诉改判了,钱怎么办?谁来赔。另有一个地方赔偿款一分没动,这有两个解读,第一个解读是从来就没有办错案子一,这是不可能的。第二坚决不纠错,我们只能理解为第二个层次,所以怎么可能不规避呢。

  我来评价一下这个修改。苏力教授写了一篇文章,法律规定和法律多元,在私人法的概念中,他认为规避法律是一个非常好的法制现象,因为只有规避法律才能创设更多的多元纠纷解决办法,因此在司法领域中,规避了法律就会创造更多的民间法。但是我们会反过来想一下,在公法领域,规避了法律本身却会创造更多的潜规则,这是公法和私法最大的区别。所以在我国最大的问题不是遵守规则,这不是犯罪的主要原因。所以,我有一个判断,中国没有犯罪只有得罪,你得罪的是潜规则,而不是规则。所以,选择性执法,选择的是谁犯了潜规则,因此用规则来惩罚你,人人都没有安全感,每个人都要移民。

  中国法律分四个层次,第一是理论层次。第二是法律层次,司法考试的同学研究法律层次。第三一旦走上岗位,各位大律师是做实践层次。第四是中国更多的法律人在的层次,胡搞,这个层面既上升不了民间法,也上升不了正式法。最终这块被选择性执法。

  最后一个问题,大家都知道王一斌(音)黑龙江的一对律师夫妇,他们为了开拓律师资源到云南开拓律师业务,创办了律所,被指控律师伪证罪关到法院,经过多方营救出来,出来以后两人心灰意冷,做了一个决定在昆明落发出家。当时南方周末做了一整版律师出家,引起了社会广泛关注。有关部门认为严重影响了云南司法的光辉形象,多次深入寺院,给主持方丈施压,最后两位律师又回到了滚滚红尘之中,这是以出世的心态做入世的事业?最让人搞笑的是审判它的法院名称叫做弥勒县人民法院。我佛指引,冥冥之中自有天定。很多年轻律师根本就不想了解这个领域中的魅力,这是让我非常痛心的,所以我和尚权每个礼拜做一场刑事辩护的业务技巧讲座,欢迎大家到网上收听,可以上我们的尚权所的主页就知道了,希望各位也能到这里给更多的年轻人以正面光辉的力量。最后我想说一句话,前面的阴影越黑暗,后面的阳光越灿烂,中国触底了,但是只有触底才能反弹。不能更坏,走过李庄,倘过小河,面朝北海,希望春暖花开。

看了《第六届“尚权刑辩论坛”——陈虎发言》的人还看了...
相关阅读
·第六届“尚权刑辩论坛”——张青松发言 2012-10-23
·第六届“尚权刑辩论坛”——李长青发言 2012-10-22
·第六届“尚权刑辩论坛”——王耀刚发言 2012-10-22
·第六届“尚权刑辩论坛”——王鑫发言 2012-10-22
天下法制,尽在法邦网资讯频道 news.fabao365.com
返回资讯频道首页
精彩推荐

遭遇星河湾质量问

卖小产权房被控诈

买了被查封的房子

妻患精神病,夫叹

遇到法律问题?“搜”一下就解决!

咨询标题:
咨询内容:
我要咨询咨询框太小,放大点!
评论排行
热点追踪更多

第十届尚权刑辩

马航MH17坠毁

火车票实名制后

新刑事诉讼法背

相关知识
·
·
·
·
·张某、唐某某共有纠纷二审判决-房产纠纷-光华律师团
·非法吸收公众存款罪-程某某涉嫌犯非法吸收公众存款罪案-陈光华律师团
·离婚纠纷-竹山县卢某与陈某离婚纠纷一审判决-文道才律师团
·不动产登记纠纷案例-王某某等与徐某不动产登记纠纷一审判决-北京房产律师
·何某某以危险方法危害公共安全罪上诉案-光华律师团
·离婚纠纷案例-新蔡县黄某与付某离婚纠纷一审判决-离婚律师