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陈兴良教授点评《刑法修正案(九)》

2015年11月16日  作者:陈兴良  来源:正义网法律微博  我来说两句(0人参与)  

刑法修正案(九)对刑法进行了较为系统的修订,就修订内容而言,涉及面是较为广泛的,对于刑法制度的影响也是较为深远的。当然,刑法修正案(九)对刑法的修订主要集中于刑法分则,对于刑法总则的修订相对较少,这也是一个事实。

刑法修正案(九)对刑法总则的修订,体现在以下三个方面:

一、禁止从事相关职业制度的设立

刑法修正案(九)第一条规定:“在刑法第三十七条后增加一条,作为第三十七条之一:因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年”。这一规定设立了我国刑法中的禁止从事相关职业的制度,这是我国刑罚方法的一种拓展和创新。根据这一规定,在适用禁止从事相关职业这一制度的时候,应当注意以下三点:一是适用前提,即利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。这里的利用职业便利实施犯罪,是指实施业务犯罪。业务犯罪的主体是具有特定身份的人员,并且具有业务上的便利。例如,刑法第一百八十三条规定的职务侵占罪,就属于此类犯罪。而实施违背职业要求的特定义务的犯罪则是指实施亵渎职责的犯罪,例如刑法第一百六十九条之一规定的背信损害上市公司利益罪。二是适用根据,即犯罪情况和预防再犯罪的需要。根据我国刑法规定,并非所有上述实施犯罪而被判处刑罚的,都必须适用禁止从事相关职业的处罚措施。只有那些犯罪情节较为严重,尤其是与职务具有密切关联性的犯罪分子,并且人身危险性较大的情形,才有必要适用禁止从事相关职业的处罚措施。三是适用后果,即禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。禁止从事相关职业,是对犯罪人所实施的某种业务犯罪的附带性的惩罚,同时也具有防止在一定期间再犯业务犯罪的功能。根据刑法规定,禁止从事相关职业的惩罚并非永久性的,而具有一定的期限,即三年至五年。应该说,禁止从事相关职业制度的设立,对于惩罚与预防业务犯罪具有一定的意义。

在理解禁止从事相关职业制度的时候,存在一个值得研究的问题,这就是禁止从事相关职业的性质。换言之,禁止从事相关职业到底是一种资格刑还是一种非刑罚的处理措施?在我国正式的刑罚种类中,只有剥夺政治权利是独立的资格刑。但除此以外,还存在驱除出境,剥夺勋章、奖章和荣誉称号,以及剥夺军衔等补充性的资格刑。其中,驱逐出境规定在刑法第三十五条,是对外国人适用的资格刑,它并没有纳入我国刑罚种类的体系。而剥夺勋章、奖章和荣誉称号,以及剥夺军衔是对犯罪的军人适用的资格刑,规定在《中国人民解放军军官军衔条例》等军事性法律之中。在其他法律、行政法规中,也规定了禁止或者限制从事相关职业的处罚措施。由于这些法律、行政法规不具有设立刑事性处罚措施的权限,因此这些内容被认为是行政性的处罚措施。这次刑法修正案(九)规定的禁止从事相关职业制度,当然具有刑事性处罚措施的性质,但是否属于资格刑,还会存在争议。因为从刑法总则条文体系来看,第三十三条、第三十四条是关于主刑和附加刑的规定,第三十五条是关于驱逐出境的规定。第三十六条是关于赔偿经济损失的规定,第三十七条是关于免予刑事处罚和非刑罚处罚措施的规定。而刑法修正案(九)通过增设刑法第三十七条之一规定了禁止从事相关职业。从条文体系上来看,将禁止从事相关职业理解为非刑罚处罚措施似乎有一定道理。但这里的非刑罚处罚措施是对免予刑事处罚的犯罪分子适用的处罚,包括训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,以及由主管部门作出的行政处罚或者行政处分。由此可见,非刑罚处罚措施只适用于免予刑事处罚的犯罪分子。而禁止从事相关职业则适用于利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪分子。从这个意义上说,我认为禁止从事相关职业更接近于资格刑而非刑罚处罚措施。也就是说,禁止从事相关职业在其性质上是刑罚措施而不是非刑罚措施。当然,如果刑法修正案(九)将禁止从事相关职业规定为刑法第三十五条之一,则其资格刑的性质更为明确。

二、刑罚执行制度的修改

刑法修正案(九)对我国的刑罚执行制度作了多处修改,其中某些修改对刑罚执行具有重大影响。因此,值得关注。刑法修正案(九)对刑罚执行制度的修订,涉及以下三点:

(1)死缓执行制度的修订

刑法原第五十条关于被判处死缓的犯罪分子的执行,规定了:“如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”根据这一规定,在死缓执行期间,只要故意犯罪,就可以执行死刑。刑法修正案(九)对此修改为:“如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。”在这一规定中,增加了情节恶劣的条件:在死缓执行期间,只有故意犯罪,情节恶劣的,才能执行死刑。但对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算。这一修改总体精神是从宽,因为死缓犯罪分子在死缓执行期间,只要故意犯罪的,就执行死刑,这是一种较为严厉的规定。现在改为故意犯罪情节恶劣的,才执行死刑,体现了宽中有严,区别对待的政策精神。

(2)罚金执行制度的修订

罚金的执行可以说是一个老大难的问题,我国刑法根据不同情况,分别规定了罚金的分期缴纳、强制缴纳、追缴、以及减免缴纳等制度。刑法修正案(九)在此基础上,又增加规定了延期缴纳制度。根据刑法修正案(九)的规定,由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。由此可见,延期缴纳是对于那些因遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的犯罪分子建立的一种变通性措施。它对于刑法原规定由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的就可以酌情减少或者免除缴纳而言,有所重;但就延期缴纳使犯罪分子缴纳罚金获得了一个宽限而言,又有所轻。

(3)自由刑数罪并罚执行制度的修订

在自由刑数罪并罚的情况下,如何决定执行的刑罚,这在我国刑法中是一个存在争议的问题。对于这个问题,我国原刑法没有明确规定,因此在我国刑法学界对此存在以下六种观点的分歧:(1)换算说,认为应先把管制和拘役折算成有期徒刑,比例是两天管制折抵一天有期徒刑,一天拘役折抵一天有期徒刑,然后按照限制加重的原则,在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,决定执行的刑期。(2)并科说,认为在数罪并罚的情况下,除判处死刑和无期徒刑的以外,其余的不同刑种,应当按照限制加重的原则分别并罚,然后逐一执行,而不能换算为另一种刑种处罚。(3)吸收说,对于数罪中同时判处有期徒刑、拘役或者管制,或管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑的,在决定执行刑罚时,可以采取重刑吸收轻刑的办法,只决定执行有期徒刑。这样并罚既体现了法律的严肃性,又符合并罚的原则,且简便易行。(4)分别说,认为可以根据案件的具体情况采取不同的方法:有的可以采取重刑吸收轻刑的办法;有的可以采取执行完有期徒刑以后,再执行拘役和管制的办法。至于究竟采取哪一种办法,要依据罪刑均衡的原则来决定。对于采取重刑吸收轻刑不致轻纵罪犯的,即可采此方法,否则并科。(5)按比例分别执行部分刑期说,认为对于不同种有期自由刑,应从重到轻分别予以执行,但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期,而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。(6)有限制酌情(或酌量)分别执行说,认为对于不同种有期自由刑,仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚,即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上,酌情决定执行的刑罚,其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期,或酌情分别执行不同种的自由刑。以上观点其说不一,争议纷呈。以往在我国司法实践中,大多采取换算说。

但刑法修正案(九)对此作了明确规定:“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行”。这一规定,采取的是分别说,即对于数罪中有判处有期徒刑和拘役的,采取吸收原则,只执行有期徒刑。但对于数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,采取并科原则,在有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。这一规定实际修改了对于数个有期自由刑所采取的限制加重原则,而是分别采取吸收原则和并科原则。对于采取吸收原则当然没有问题,但采取并科原则则存在一个法律障碍,即违反了一个判决只能有一个主刑的原则。根据我国刑法的规定,主刑是指只能独立适用不能附加适用的刑罚方法,而附加刑是既可以独立适用又可以附加适用的刑罚方法。因此,在可以独立适用这一点上,主刑和附加刑是相同的。主刑和附加刑的唯一区分就在于:是否可以附加适用。刑罚的独立适用,是指只能判处一个刑罚。而刑罚的附加适用是指可以与其他刑罚共存,例如附加于主刑适用。这一特征就决定了一个判决只能有一个主刑,即主刑只能独立适用。而一个判决却可以有数个附加刑,因为附加刑可以附加适用。如果一个判决存在两个或者两个以上主刑,那么,主刑就不是独立适用而是附加适用,这就抹杀了主刑和附加刑之间的区分。因此,这个问题确实还是一个值得探讨的问题。尽管如此,刑法修正案(九)还是作出了明确规定,使司法机关有所依据。

三、刑罚结构的调整

刑法修正案(九)对于刑罚结构作了重大调整,这主要表现为死刑罪名的进一步减少和对贪污受贿罪设立终身监禁制度。这一修改虽然是针对刑法分则条文的,但其意义还是在于刑法总则,这是值得注意的。

继刑法修正案(八)废除13个死刑罪名以后,刑法修正案(九)又废除了9个死刑罪名,这9个死刑罪名分别是:(1)走私武器、弹药罪;(2)走私核材料罪;(3)走私假币罪;(4)伪造货币罪;(5)集资诈骗罪;(6)组织卖淫罪;(7)强迫卖淫罪;(8)阻碍执行军事职务罪;(9)战时造谣惑众罪。在刑法修正案(九)草案的讨论过程中,对于某些死刑罪名的废除存在较大、甚至重大的争议。但立法机构还是坚持减少这些死刑罪名,这是值得肯定的。这表明了我国立法机关对于减少死刑的坚定不移的决心和态度。当然,在以上废除的死刑罪名中,绝大部分都是备而不用的死刑罪名,对司法机关适用死刑影响不大。换言之,这种死刑罪名的减少与死刑适用的减少之间并不具有同步性。因此,我期望将来对于那些在司法实践中实际适用的死刑罪名也要考虑减少,只有走到这一步,我国死刑的司法适用才开始实际限缩,减少死刑的实际价值才开始呈现。

这次刑法修正案(九)的亮点之一是对贪污受贿罪设立了终身监禁制度。根据刑法修正案(九)的规定,因犯贪污受贿罪被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。这里的终身监禁,实际上是指不得减刑。从刑法修正案(八)对某些严重犯罪被判处死缓规定的限制减刑制度到刑法修正案(九)对贪污受贿罪被判处死缓规定的不得减刑制度,可以明显地看到立法机关对生刑向着加重方向的调整,这对于惩治腐败犯罪具有积极意义;同时也为减少死刑适用创制了条件。

刑法修正案(九)对刑法进行了较为系统的修订,就修订内容而言,涉及面是较为广泛的,对于刑法制度的影响也是较为深远的。当然,刑法修正案(九)对刑法的修订主要集中于刑法分则。

恐怖主义犯罪

“恐怖主义犯罪是刑法打击的重点之一,尤其是近年来随着恐怖主义分子的日益猖獗,刑法关于恐怖主义犯罪的规定亟待加强与完善。2001年刑法修正案(三)对1997年刑法第一百二十条关于恐怖主义犯罪的规定已经作过修订,主要是提高了组织、领导、参加恐怖组织罪的法定刑,并且新增了刑法第一百二十条之一的资助恐怖活动罪。这次刑法修正案(九)又对我国刑法中的恐怖主义犯罪作了进一步的修改、补充。具体内容表现为:

1.增加组织、领导、参加恐怖组织罪的财产刑

“刑法原第一百二十条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪,经过刑法修正案(三)的修订,提高了该罪的法定刑,但对该罪并没有规定财产刑。考虑到恐怖主义犯罪的实施一般都要求具备一定的经济实力,因此,增设财产刑既可以作为对恐怖主义犯罪的一种经济性的惩罚,又可以剥夺犯罪分子再次进行恐怖主义犯罪的经济条件。为此,刑法修正案(九)对组织、领导恐怖活动组织的,规定了并处没收财产的处罚。对积极参加和其他参加恐怖活动组织的,规定了并处罚金的处罚。

2.扩大资助恐怖活动罪的行为类型

“资助恐怖活动罪是刑法修正案(三)新增的罪名,这里的资助主要是指提供物资上的帮助。根据资助恐怖活动犯罪的新发展,刑法修正案(九)在资助恐怖活动罪的行为中增加了资助恐怖活动培训的内容,并且将为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员亦规定为犯罪,从而使对恐怖活动的资助从单纯的资金资助扩展为培训人员等形式的资助。

3.增设恐怖主义犯罪的新罪名

“刑法修正案(九)根据恐怖主义犯罪的新动向,基于惩治恐怖主义犯罪的实际需要,新设了四个恐怖主义犯罪的罪名,几乎形成了局部的恐怖主义犯罪刑法,由此而严密了惩治恐怖主义犯罪的法网。刑法修正案(九)增加为实施恐怖活动而准备凶器或危险品,组织或者积极参加恐怖活动培训,与境外恐怖活动组织、人员联系,以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的犯罪;增加规定以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义、或者煽动实施恐怖暴力活动的犯罪;增加规定利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的犯罪;增加规定持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料的犯罪。增加规定拒不提供恐怖主义、极端主义犯罪证据的犯罪;增加规定以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的犯罪。从以上规定的内容来看,刑法修正案(九)将恐怖主义犯罪的预备行为规定为独立的罪名,将对恐怖主义犯罪的处罚提前,从而加大了对恐怖主义犯罪的惩治力度。刑法修正案(九)还将惩罚的触须伸向极端主义,将有关宣扬、煽动恐怖主义和极端主义的行为都规定为犯罪,进一步压缩恐怖主义和极端主义的生存空间。

网络犯罪

“随着互联网在社会生活中的重要性日益凸显,以及网络空间的形成,网络犯罪日益滋生蔓延,其社会危害性也越来越大。从1997年刑法开始,对网络犯罪的立法规定逐渐形成规模。尽管如此,刑法对网络犯罪的规定还是不能适应惩治网络犯罪的需要。在这种情况下,刑法修正案(九)对网络犯罪进行了修改、补充。刑法修正案(九)加重了网络服务提供者对信息网络安全的管理义务,规定网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(1)致使违法信息大量传播的;(2)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(3)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(4)有其他严重情节的。

“此外,刑法修正案(九)还将利用信息网络发布某些犯罪信息的行为规定为犯罪。我国刑法第二百八十七条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”这是所谓利用计算机犯罪,由于刑法对被利用的犯罪都有规定,因此这是一个提示性规定。按照这一规定,凡是利用计算机实施刑法所规定的传统犯罪的,都应当按照刑法相关规定论处。但目前在司法实践中,存在着利用计算机发布犯罪信息的现象,这些行为本来是相关犯罪的预备行为或者帮助行为,但因其采取网络形式实施,按照传统犯罪认定存在一定困难。在这种情况下,刑法修正案(九)对此作了专门规定。将利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的规定为犯罪。这些行为是:(1)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(2)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(3)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。同时,立法机关还把明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为规定为犯罪。

贪污贿赂犯罪

“贪污贿赂犯罪也是这次刑法修正案(九)修订的重点之一。贪污贿赂犯罪也就是我们通常所说的腐败犯罪,这是刑法严惩的重点。自从1997年以来,立法机关对贪污贿赂犯罪进行了多次修改、补充,使其不断发展完善。在此基础上,刑法修正案(九)又对贪污贿赂犯罪作了以下三个方面的修订:

1.取消贪污贿赂罪的数额规定

“1997年刑法对贪污罪规定了定罪量刑的具体数额标准,这一数额标准同时适用于受贿罪。根据刑法原第三百八十三条的规定,对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(1)个人贪污数额在10万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(2)个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(3)个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(4)个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。由此可见,刑法对于贪污罪主要是根据数额大小多寡进行定罪量刑的,这一数额标准甚至适用于受贿罪。这种在刑法典中明确规定数额的立法方式,固然使贪污受贿罪的定罪量刑标准法定化,对于统一贪污受贿罪的定罪量刑标准具有一定的价值。但这种在立法上固化定罪量刑标准的做法也存在弊端,这就是不能使定罪量刑标准随着社会经济的发展而变动。例如,1997年的1万元、5万元、10万元的货币价值与现在等值的货币价值相比,已经不可同日而语。在这种情况下,贪污受贿罪定罪量刑的数额标准不变,无疑是在无形之中加大对贪污受贿罪的处罚力度。如果这种处罚程度在合理范围之内,当然没有问题。但经过将近20年的发展,贪污受贿罪的数额标准已经明显不合时宜。在这种情况下,刑法修正案(九)取消了具体的数额标准,改为数额较大、数额巨大和数额特别巨大,并与其他较重情节、其他严重情节和其他特别严重情节相并列。至于具体标准则留待司法解释加以明确,并随着物价水平变化而及时进行调整。我认为,这样一种规定更为科学合理。

2.增设为利用影响力行贿罪

“在我国刑法中,受贿罪与行贿罪之间存在对合关系。表现在立法上,每个受贿罪名都存在与之对应的行贿罪名。例如,行贿罪对应于受贿罪,对非国家工作人员行贿罪对应于非国家工作人员受贿罪,对单位行贿罪对应于单位受贿罪,等等。2009年刑法修正案(七)设立了利用影响力受贿罪,但当时并没有设立与之对应的为利用影响力行贿罪。为了弥补这一立法缺失,刑法修正案(九)增设了为利用影响力行贿罪,规定:“为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处七年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。”应该说,这一规定完善了我国刑法贿赂罪的罪名体系,对于惩治行贿犯罪具有积极意义。

3.增加行贿犯罪的财产刑

“刑法修正案(九)加重了对行贿犯罪的处罚,除了增设为利用影响力行贿罪以外,还对其他行贿犯罪增加了财产刑。在刑法原规定中,对于行贿犯罪都没有判处罚金的规定,这次刑法修正案(九)对行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪都增加了判处罚金的规定,以体现对行贿犯罪的经济惩罚。

“刑法修正案(九)除了以上三个方面的集中修订的内容以外,还对侵犯人身犯罪、妨碍社会秩序犯罪等作了多处修改,其中有些修改产生了较大的社会影响。例如嫖宿幼女罪的废除,回应了社会公众对这一问题的关注。又如,对扰乱法庭秩序罪的修改,进一步规范诉讼参与人在法庭上的行为,等等。这些修改、补充虽然并未尽如人意,但还是在一定程度上推动了刑法的发展。

附:

张明楷教授讲《刑法修正案九》(上)

http://www.fabao365.com/news/shendu/1004141.html

张明楷教授讲《刑法修正案九》(中)

http://www.fabao365.com/news/shendu/1004142.html

张明楷教授讲《刑法修正案九》(下)

http://www.fabao365.com/news/shendu/1004143.html

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[责任编辑:赵颖]
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