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第一单元:西南政法大学教授徐静村发言

2016年10月15日  作者:西南政法大学教授徐静村  来源:法邦网  我来说两句(0人参与)  

尊敬的各位前辈,尊敬的各位专家和律师,因为我是最年轻的,虽然头发比他们都白一些,而且我又不习惯坐着讲话,所以我还是站着讲话吧。我跟前排就坐的很多老师都一样,都是站课堂出身的,所以站着讲比较习惯。我是首次参加这个论坛,对尚权律师所过去是专做刑辨,而且在这个领域里面声名赫赫,这个是早有耳闻的,但是尚权所组织的活动我是第一次参加。我昨天就到了,我不知道这个主题是关于刑事诉讼法发展的回顾。我昨天准备了一个稿子,连夜准备的,但是这个稿子不合用了,所以我也不带上来,也不念了。

我想围绕这个主题讲一下,刚才樊老师已经讲到了,我们第一部刑诉法是79年制定,96年修改刑诉法的时候,我跟樊老师都作为专家组成员参加了。但是96年这次修改,我认为当时有非常大的局限性。因为这次修改它主要是对庭审制度进行改革,也就是把过去法官依靠阅卷,在阅卷的基础上形成预断,然后再开庭,然后庭审走过场是必然的。这种状况当时认为是很不好的,所以当时想通过庭审改革,解决这个法官庭前形成预断,通过阅卷来形成一个先入为主的判断,这样一种情况要加以改变。在那种情况下,我们辩护律师怎么在庭上去说话都没有用的,人家可以听,也可以不听,可以完全不听,听了以后,也根本不起作用。这种情况在80年代的辩护活动中,因为那段我参加的比较多,那是非常明显的一个特征。所以96年因为想把庭审制度改成是控辨双方当庭举证,法官居中听证,作出裁判这样一种制度,但是当时这么改很艰难。检察官要在庭上才举证,这个事情不但检察官不同意,公安也不同意,甚至连法院也不同意。为什么?公安和检察是可以理解的,法院不同意是强调我现在的法官队伍这个素质够不上。

当年的统计,96年我们全国的法官有大专以上文凭,通过法律专业培训的人或者说学法律出身的人才占23.5%,这是当时最高法院讲的一个数据。他感觉到你控辨双方当庭去举证,我法官的素养又不够,我多少基层法院的法官甚至连大专文凭都没有,又没有司法经验,所以做不到,不敢接受。最后就弄了一个复印件主义,你的主要证据,复印件可以移送,这不是证据本身,你心中可以有点数。当时起诉状主要是复印件这个东西可以移送过去,但是实践当中并不是这样做的。实践当中五花八门,所有的都复印过去了或者都不复印,也不能解决法官庭前预断和庭审走过场这样一个问题。96年刑诉法就在这块上有重大的变化。庭审相应的起诉制度有些改变,侦查制度有些改变,律师可以在侦查阶段就介入诉讼,但是不叫辩护人。而且我们看96年刑诉法侦查阶段律师叫什么人是不清楚的,任何一种人都不叫,只是提供法律帮助,诉讼上连个名称都没有。也不叫法律帮助人,也不叫辩护人,叫什么?也不是证人,也不是鉴定人,也不是见证人,也不是其他那些诉讼参与人,叫什么?没有头衔,只有在起诉阶段他才叫辩护人,才给这个名称,而且很多诉讼权利也不到位,会见权、阅卷权这些东西都不到位。

96年的刑诉法,虽然庭审制度想突出来改一下,但是改了以后,施行的不好,起不到作用。12年这次修改,它也有很大的进步。就是刚才樊老师说的,宪法保障人权这个规定进去了,非法证据排除规则这个进去了,还有很多,比如说检查机关做的起诉书不能够根据非法收集的证据作为依据,侦查机关移送审查起诉的起诉意见书也不能根据非法收集的证据作为依据,也强调判决不能依据非法收集的证据作为依据,这些都规定进去了。但是怎么保证能够排除?很多东西还是不详尽的。比如侦查中怎么排除,审查起诉怎么排除?在规定上还不是非常有力。但是它是一个相当大的进步,这个进步我们是看得到的。

但是有一个很重要的问题,就是96年的刑诉法修改和12年的刑诉法修改,它都是一种部分的修改、局部的修改,只是修改的多和修改的少的问题,它都是重点修改,并没有把刑事诉讼法这部法律从头至尾,根据诉讼规律,以审判为中心这种理念下来进行全盘的修改。虽然在庭审制度这块上它有很大的进步,包括12年因为非法证据排除规则进去了,庭审要求证人要出庭,鉴定人要出庭,必要时候警察也要出庭,在举证,在质证,在辩论这些程序上细化了一些。但是它就这块突出了,整个诉讼的构架还是以侦查为中心的,所以虽然12年进步也很大,看起来是进步也很大,但是实践当中是不是能够这样呢?也不尽然,有些地方可以,多数地方是不能够做到法律要求的效果,没有真正按照法律的实际来进行。关键问题是什么?因为它整个诉讼权利运行机制、诉讼结构还是侦查中心主义的,所以审判这块稍微冒了一些,稍微前进了一些,它跟其他两个部分,跟侦查、起诉的设计是不协调的,所以它做不到。

96年刑诉法修改以后,我个人对这个感觉比较强烈,所以2000年我通过写一个文章提出,应该建立以审判为中心的诉讼制度这样一个命题。后来感觉到光是提出这个问题还不行,2003年出了一本书,叫做《21世纪中国刑事程序改革研究》,这个改革研究重心就是讲以审判为中心的诉讼制度,大概50多万字。这里边有一个以审判为中心的刑事诉讼法的建议稿,有386条,这个就是把原来的刑诉法重新结构上加以调整,搞成六编。比如第一编是总则,第二编就是证据,第三编就是侦查,第四编就是起诉,这样下来,第五编就是审判,第六编就是执行,把这个结构打散。因为侦查和起诉从我们现在的程序法这个情况来看,我们的程序制度在保障侦查和起诉的权利运用上是很充分的。保证辩护权的行使这方面的条文设计是非常差的,至少79年和96年是这样,12年在这方面有相当的进步。但是是不是就能够达到我们预设的立法效果呢?也达不到,因为它还不能够叫做控辨的平衡,还不平衡,在侦查阶段,在起诉阶段,在审判阶段,你辩护律师能够行使的权利,还不能够跟侦查权、公诉权相匹配。在这方面还处于弱势,当然好得多。

但是我忽视了一个问题,03年搞这个设计的时候忽视了一个大前提,就是我们这种侦查中心主义的程序设计它的根源是什么?当时我是理想化的,我认为这个程序设计这样搞了,以审判为中心这种诉讼制度它就可以建立起来。实际上这是一种理想主义,是空想,后来反复的考虑这个问题,认为我们以审判为中心的诉讼制度建立不起来,它的最根本问题是一点,就是我们法检两院它的宪法定位不落实。

按照宪法的规定,法院和检察院和政府一府两院是人民代表大会下面的执行机关,因为人民代表大会,比如全国人民代表大会是国家最高权力机关,最高权力机关下面产生政府、法院和检察院,这些领导都是由他来任命的。法院、检察院对他负责并报告工作,从这个情况来看,最高权力机关下面的政府、法院、检察院三家是人大这个国家权力机关的执行机关。按照宪法的规定,这三个机关应该是平等的,一府两院的地位应该是平等的。一府两院的地位应该是平等的,而且他们之间的分工也是非常清楚的,政府就是搞行政的,国家的内政外交、经济建设这些都是他管,法院就是处理纠纷的,所有社会矛盾如果民间不能解决的,政府不能解决的,通过行政机关不能解决的,通过各种组织不能解决的,最后这矛盾弄到法院了,法院来解决,包括刑事的、民事的、经济的、家庭婚姻的各种各样的问题,最后由法院来解决。这块也不小,另外一块就是检查机关行使的公诉权以及法律监督权,这个公诉权是刑事诉讼法的授权,法律监督权是宪法的授权,这两个权是不一样的。法律监督权是个大权,是个高位性权力,而公诉权是一个下一等的权力,是国家认为公民犯罪了,对他提起诉讼。从分工来讲,这三个机关的分工是非常明确的。

但是我们问题是什么?分是分了工了,这三个权力之间的制约不够。这一点我下面再说一下,最重要的问题是两院的地位并不一定是等同于跟政府一样高。按宪法规定应该一样高,但是它不是一样高。在中国的现实状况是从解放以后,可能一直到现在,当然现在好得多了。但是这个问题并没有解决,在认识上没解决,在其他方面也没有很好解决。就是法检两院他是长时间好像等于政府的一个部门,好像是政府的一个下属机构一样,或者相当于政府的一个下属机构,等同于政府的一个下属机构,这个跟我们国家从解放以后过来这个过程有关。像江老师、储老师他们老前辈应该都很清楚了,解放初期就是一个县政府,县政府下面有一个法制科,后来从分化出来,成立人民法院,原来法制科的科长就是法院的院长,所以他在县里面这一级,这个科长就当了法院的院长,他的地位就是在县长、县委书记之下,开始就这么来的。后来成立检查机关,检查机关这个配置跟法院一样,所以长时间以来,我们的法检两家从基层开始逐渐上来,差不多就等于是政府的一个部门。并不是像宪法规定的,一府两院他的平等地位。

这个问题影响到什么?刑事诉讼法的制定,为什么公检法三机关会分工负责,互相配合,互相制约这样一种关系呢?看成是平等的,为什么我们一提就是公检法呢?因为你们三个是三弟兄,你是平等的,矮了一辈的法检两家,甚至公检法这个提法也是非常流行,谁都不质疑他,法检的地位降到跟政府部门下面。影响到刑事诉讼法这个法条的制定,还互相制约,还互相配合,不但是分工负责。我们真正要搞以审判为中心的诉讼制度,我们现在就是从79年刑诉法到现在12年刑诉法里面有一个条文,三机关关系这个条文,分工负责,互相配合,互相制约,这个条文就过时了,一定要取消,不取消,以审判为中心的诉讼制度就不可能建立起来。所以我讲,我们这个问题他大到一个法检两院必须落实他的宪法定位这样一个问题,才谈得上我们的刑事诉讼法真正搞成以审判为中心的诉讼制度。

这里我想多说两句,我可能要把老师们没有用够的时间多用几分钟。前面的老师都没有讲到八到十分钟,所以我就占他们一点时间,多说几句。我们来公诉权,公诉权这种权是什么权?它包含两个方面的东西,第一是实体性的权利,实体性的权就是侦查权。为什么这么说呢?因为我是代表国家,我要说某个人犯罪了,我既然要去告他说他犯罪了,当然我就有权利去调查他,你是怎么犯罪的,你犯了什么罪,我要收集证据,这就是公诉权必然产生的问题。我不但可以去调查,还可以去侦查。有些犯罪案件他通过一般调查是不能解决问题的,需要采用特殊手段去进行调查,这就是侦查。所以侦查权它是公诉权必然产生的一个延伸性权利、下位性权利、派生性权利,所以侦查权是公诉权的下位性权利。公诉权必然涵盖侦查权,所以侦查权你不能太高。所以公诉机关、公诉部门或者侦监部门对侦查权进行监督,这是诉讼上的要求,这是防错纠错的要求,这是毫无疑问的问题。

公诉权另外一个权就是提起公诉的权,就是起诉权。这个权它是一种程序性权利,侦查权是公诉权里面的实体性权利,这个程序性权利是向法院去告某个人犯罪了,但是这个权利是有限的,它是一种司法请求权。我请求法院对这个人,我说他犯罪了,你来进行审理,进行裁判,所以公诉机关过去监督法院也没对,你公诉这块不能去监督审判,不存在互相监督的问题。所以我们三机关这个问题,它这个关系,侦诉关系也需要调整,侦诉关系里头不存在互相配合、互相制约,这样一个问题,公安机关怎么去制约检查机关?不能制约。也不能提分工,法律本身就应该调整,这个侦查权的归属在检查机关,但是法律可以授权公安机关行使对案件进行侦查。除了检查机关我自行侦查的案件以外,其他案件由公安机关侦查。我们可以这么来设计这个条文,但这样一来的话,公诉权的归属和公安机关行使侦查权的法律依据都有。这个问题理清了,公诉机关和侦查机关之间原来的三机关关系就应该是不存在的,应该重构。

诉申关系更应该重塑了,诉申关系也要调整。因为现在我们检查机关如果跟法院要去互相配合,跟你刑事辩护律师配不配合?没有说,审判机关他的中立性就有问题了,他去跟公诉机关配合,又不跟你配合,他怎么中立?诉讼的现代化、科学化这上面肯定是存在问题的,所以我们说审判机关他公正,如果要跟检查机关去配合,显然很难公正的。这个立场都有问题,我们讲三机关之间的关系必须重构。首先就得解决什么问题呢?就得解决我们法律上怎么去理顺这些权利关系,这个设计就要考虑。如果我们说法检两家的宪法定位清楚了,我们公诉权里边侦诉关系理清楚了,诉申关系理清楚了,以审判为中心的诉讼制度就好说了。落实宪法对法检这两家的定位问题,是建立以审判为中心的诉讼制度一个非常重要的前提条件。我对我们现在党十八届三中全会特别是四中全会提出来的司法改革,就是要建立以审判为中心诉讼制度改革方向,我个人是非常拥护,非常赞成的。

但是有一点问题,就是现在我们在搞司法改革的时候,我感觉到有一些重要的方面还不是按照四中全会这个要求在做。在我看来,四中全会关于推进法治国家建设这个决定,全面推进法治国家建设的这个决定,它里边提出的司法改革问题不是一般的改革问题,不是司法机关内部的改革问题,也不是司法技术的改革问题。更不是司法权利再分配的改革问题,它是一个非常重大的改革的问题。是什么?就是搞法治国家,搞社会主义法治国家这样一个重大政治课题的突破口和一个关键性的决策。为什么?我理解这个司法改革,中央定的目标,它的最高价值目标是公正,它追求的价值目标是公正。达到司法公正,怎么才能达到呢?

他提了几点意见,第一,就是要改革司法管理体制,要改革司法权力运行机制,再有就是司法改革管理体制这个东西不单是刑事诉讼法修改它是不能完全解决的,但是司法权力运行机制这个问题就是刑事诉讼法修改可以解决的。比如司法管理体制问题它可能就要通过对人民法院组织法这些修改,一系列修改来解决。司法权力运行机制就只有通过刑事诉讼法修改这个问题来解决。但是刑事诉讼法的修改,中央提出来要建立以审判为中心的诉讼制度来解决。我们讲建立以审判为中心的诉讼制度这个问题,它实际上是中央要达到司法公正这样一个改革目标的保障条件。司法公正,它才能引领社会公正,引领社会公正,才能建设法治社会,才能解决法治社会问题。再有一条,我们的法治国家怎么建立?我们的法治政府怎么建立?他说要把权力关到笼子里面,什么笼子?法的笼子。但是我们现在能够把权力关到笼子里边的法主要是什么?有两个东西我认为是缺失的,第一个就是政府、法院和检察院行使的三种权利之间,现在都是分别行使,但是三者之间的制约关系没有。如果我们通过对司法权力运行机制的改革,同时又对各种权力怎么运行呢?做制度上的规定,这三种权利的互相制约关系建立起来,比如法院怎么制约政府权力?政府怎么制约司法权力?检查机关怎么制约政府权力和法院权力?这个问题解决了,这个笼子横向的法律笼子就编织好了。任何一个机关行使权力的时候,如果碰线了,如果违法了,都可能受到其他两个机关的制约和监督,横向这个笼子就编起来了。

此外四中全会还提一个东西,就是要加强监督,我认为监督是缺失的,检查机关的监督没干起来,干不了。为什么?他地位低了,他这个大权拿到手中用不了。所以我主张法律监督权的行使,人大应该实化。比如说对宪法和法律执行的监督,对行政权行使当中是否依法行政的监督,对审判权行使当中司法依法审判这个监督,对公诉权行使的监督,对政党和社团是不是在宪法和法律范围内活动它的监督,你用一个法律监督机构成立起来,把它实化,现在我们人大的立法权是实在的,决策权也是实在的,但是我们的监督权是虚化的。过去搞的个案监督不怎么样,个案监督也还商榷。但是如果我们的法律监督多方面的,对政府、法院、检察院都监督起来了,可能纵向的这个监督机构就建立起来了。还要有人机构执行,就是检查机关对口设立监督机构,我行使公诉权这皮的人不去搞监督,搞监督这块的人不去搞公诉,这两边分开,我搞监督这块对自己的公诉、侦查也进行监督。我对口的是人口那些监督部门了,因为你是人大的执行机关,这样可能我们的监督纵向的这种笼子就搞起来了。

四中全会提出要加强监督问题,如果我们这样监督,可能我们的司法公正也容易实现,权力腐败问题也容易防止。我想我们这次司法改革它应该是建设社会主义法治国家的一个突破口,它应该是一个关键性的一步,一个步骤。这个步骤跟我们律师的工作是不是有关?相当有关。因为刑事辩护这块直接关系到司法公正的实现,如果我们在控辨审这三者关系里头不能够发挥它应有的作用,比如太弱了,人家不听你的,你讲的意见没有价值,你不能够很好的为当事人辩护,你就很难使法官在判断这个问题的时候达到公正这样一种效果。所以我们这块是不能缺的,我们缺了就不行。这一点上面老师已经讲的很清楚了,我说的太多了,对不起了。

我最后想送律师同志们四个字,我最近写过一篇文章,这个文章发表在一个小刊物上,现在发大刊物发不了了,发小刊物。我讲辩护律师他的职业精神是什么?四个字,叫做人心侠气。孔子说仁者爱人,他这是从泛爱的角度说,我们应该爱所有的人,实际上他的精神就是对所有的人都公平。我们律师的人心是什么?我认为人心就是我们所追求的是法律它所需要的公平,所要求的公平。我们的侠气是什么?我们的侠气就是不畏艰难险阻,坚持真理,争取用我们自己的工作去实现法律所要求的正义。古代的侠士是用刀剑去维护正义,但是用刀剑他触犯那个时候的法律,我们不是用刀剑,我们就是用法律为武器,去维护这个社会的公平正义。所以我们的正义性,我们的正当性,我们在社会里面的地位应该得到充分的肯定。但是就我自己感觉,我们尚权所在过去的工作当中,在辩护这个行当里头,是有人心侠气的。谢谢大家!

[责任编辑:张彦方]
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