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建筑企业收费允许他人挂靠 建筑企业构成单位受贿罪

正在读取...  作者:北京企业家辩护律师  来源:法邦网
北京企业家辩护栏目关注:建筑企业收费允许他人挂靠

一、建筑企业收费允许他人挂靠

2007年10月,李某得知某企业的新厂建设即将招标,欲承揽工程,从中获利。但该企业工程招标文件明确要求施工单位必须具有房屋建筑工程施工总承包企业三级资质,而李某本身无任何资质。为了能够承揽到工程,李某找到国有企业甲建筑公司法定代表人协商,甲公司法定代表人明知"违规"仍与李某约定投标以甲公司的名义参与,中标后,由李某组织人员、财物具体施工,甲方不投入任何人力、物力。同时,甲方聘用李某为项目经理,具体负责工程施工,李某需按照工程总造价的8%(含税)向甲公司缴纳管理费。截至2008年5月,扣除税金后李某累计向甲公司缴纳了40余万元管理费。

二、建筑企业构成单位受贿罪

本文认为,甲公司收取李某40余万元管理费,为不具有建筑资质的李某谋取利益,其行为构成单位受贿罪。

根据我国刑法第三百八十七条的规定,单位受贿罪,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重,或者在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回手续费的行为。本罪侵犯的客体,是国有单位正常管理活动和声誉。

由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关,因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第26条规定:"承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程";"禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程"。第六十六条规定:"建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书"。

建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条也要求:" 建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动"。

2005年1月1日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得"。

"挂靠"是近年来在建筑施工领域出现的新名词,指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或者无资质等级的个体建筑经营者利用有资质企业的名义在社会承接工程,并向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费,是一种由双方约定,不受法律保护放入市场经营行为。

"挂靠"是计划经济向市场经济过度中的产物,在我国现有建筑市场上,由于法律、政策、体制及建筑商缺乏法律等多方面原因,"挂靠"现象比较突出。"挂靠"行为在工程招标投标时并不容易发现,但到了施工时就基本上暴露无遗。其最本质的特征就是:挂名的项目经理不是真正的施工管理者,没有施工决策权,通常不在该项目中工作,项目部的其他管理人员也大都不到位。"挂靠"在建筑行业中产生了消极影响。首先,它冲击了建筑市场的正常秩序,是导致建筑市场"乱"的重要原因之一;其次,它给工程质量和安全带来了许多隐患;再次,它助长了腐败和不正之风的产生和蔓延。

本案中,甲公司企业性质为国有公司,符合单位受贿罪的主体要件。客观方面,李某与甲公司之间是一种建筑"挂靠"关系。甲公司收取了李某缴纳的管理费,为不具有建筑资格的李某提供了建筑资质,使李某获得了施工获利的机会,甲公司为李某谋取了利益,且收取了数额超过40余万元的管理费用,远远超出了立案标准,属于"情节严重"。主观方面,甲公司的法定代表人明知其行为代表单位,明知无资质的李某"挂靠"自己单位施工的行为不符合现行法律规定,仍积极实施,其主观故意显而易见。甲公司的行为最终侵犯了国有单位正常管理活动和声誉,以及国家的廉政建设制度,符合单位受贿罪的客体要求。


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我国刑法关于单位犯罪定罪原则的规定,确立了法定原则,即只有法律规定为单位犯罪的才能负刑事责任。我国刑法分则对于哪些犯罪可以由单位构成都作了明文规定,司法机关应当依法予以认定。
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