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公务员出资经营单位盈利业务 公务员构成是否构成犯罪

正在读取...  作者:北京企业家辩护律师  来源:法邦网

一、公务员出资经营单位盈利业务

某市粮食局为防止售粮风险,采取先申报、后缴款、再调运的方式对价格和货款实行监控管理。2004年2月27日,该市某乡粮管所向市局申报了100万斤稻谷销售指标(市场价约为73元/百斤),随后市场粮价上涨。3月19日市粮食局确定当时稻谷销售指导价为85元/百斤(市场行价为81—84元/百斤),并采取促销手段允许内部职工参与经营。该粮管所主任黄某见当初申报的100万斤稻谷销售指标有利可图,便召集副主任高某、张某、孙某商议个人合伙经营谋取差价。3月24日,黄某指派孙某以粮管所名义与外地粮商文某签订一份销售100万斤稻谷的虚假合同(将合同时间提前至2004年2月27日,符合市局文件规定一个月的回款期),随后四人筹措资金73.8万元以文某名义购买原申报的100万斤稻谷指标,并由粮管所开收据,将货款上交市局。三天后,黄某又以粮管所名义将这100万斤稻谷以83.5元/百斤的价格销售给本地一米厂,而在粮管所财务记帐单上反映为:文某交粮款73.8万元。业务完成后,黄某等四人将货款提出归还个人借款,利润10.2万元予以瓜分,黄某得款3.3万元,高某张某、孙某各得款2.3万元。

二、公务员构成是否构成犯罪

本文认为,黄某等四人的行为不符合贪污罪特征,属于非法经营同类营业行为,因为非法获利数额未达到立案标准,不构成犯罪。

非法经营同类营业罪,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利, 自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。它是1997年10月1日实施的修订后的刑法规定的一个新罪名,与贪污罪既有联系又有区别,在司法实践中并不常见,综观本案,黄某等四人的行为性质完全符合此罪本质特征,只是因为非法获利数额未达到巨大,而不构成犯罪。其理由如下:

黄某等四人是利用职务便利实施的。黄某是粮管所主任;其他三人是副主任,具有掌管粮食收购、储存、销售、市场、计划、回款等便利条件。黄某召集本所三名副主任协商个人出资合伙经营,指派副主任孙某与外地粮商签订合同,安排其他副主任缴款、调运、发货、监督,显然是利用担任国有企业负责人的便利条件实施的,如果没有职务便利,这一系列行为便不能完成。

有非法经营同类营业的行为,即自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业。“同类营业”是指相同或者相近似的经营业务。粮管所作为国有粮食经营企业,主要任务是按国家政策收购和销售粮食。而黄某等人为粮管所申报了100万斤稻谷指标尚未销售,恰逢市场行情看涨,见有利可图,便不顾国家和本单位利益,也不按市粮食局规定的指导价操作,擅自合伙经营了理应由单位经营的此笔业务,损害了单位的利益,妨害了国有公司、企业的管理秩序。

获取非法利益,数额没有达到追诉标准。根据《追诉标准》规定,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予追诉。本案中共同获取非法利润10.2万元,但个人获利只有2—3万元不等,数额显然没有达到法定数额巨大的立案标准。

本罪的主体是特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。粮管所虽然是国有企业,但作为主要负责人只有黄某一人符合特定主体身份,其他三人是副职,在没有具体司法解释的情况下,不能类推,随意扩大主体范围,否则就人为地将“董事、经理”变成了“工作人员”,有悖法条原意。

本案的实质是个人出资非法经营。虽然黄某等人有隐瞒低价指标,不按市局指导价操作,签订虚假合同倒签时间掩盖真相,财务记帐作虚假记载,以及以单位名义签订合同等弄虚作假行为,这只是现象而已,目的是规避财务制度。在适用法律时显然不能等同于贪污罪客观方面的骗取手段。黄某等四人出资经营也是承担了市场风险的,万一市场行情突然下跌,他们也同样承担亏损的后果。事实上,国家有关部门当时发现粮食涨幅过快,采取紧急措施抛售大米,很快平抑了市场粮价,短期内便回落到正常水平。


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玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂,有直接原因,也有间接原因;有主要原因,也有次要原因;有领导者的责任,也有直接责任人员的过失行为。只有在认定玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有刑法上的因果关系,才能构成玩忽职守罪,否则不构成玩忽职守罪。
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