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梁根林评于欢案

正在读取...  作者:江孔顺律师  来源:法邦网
导读:一个案件,居然能在全国范围内掀起轩然大波,说明这个案件至少是这类案件已经积聚起长久的能量,只不过今天在这个案件中集中爆发出来,这是好事,是推动法治进程的大好事
梁根林评于欢案 先给主持人车浩教授提个意见,有人说今天晚上的沙龙是正当防卫派的聚会,从目前进展的情况来看,出席沙龙的防卫过当派确实少了些,沙龙的对抗性因而就会弱一些,因此最好把防卫过当派召几个过来当面切磋一下。但我们的主持人是防卫过当派,最后还是由他对正当防卫派进行反击吧。 于欢案最终裁判结果已经出来了,不管怎么样,对于经过正当法律程序作出的二审裁判,还是应当给予充分理解和尊重。在这个前提下,我们讨论于欢案,应该在立足于于欢案、聚焦于于欢案的同时,超越于欢案,刚才几位老师的发言和观点实际上都是秉持这样的立足于于欢案、超越于欢案的思路。 基于相同的逻辑和思路下,我个人认为对于欢案关注应当从三个层面展开: 第一个层面是对于于欢案的关注应该上升到对我国《刑法》规定的正当防卫制度和我国《刑法》所保障的公民正当防卫权利的一般性思考,反思我国刑法理论特别是我国司法实践对正当防卫性质和正当防卫适用条件理解和与适用上的种种误区。 第二个层面是对于于欢案的关注,应当上升到对我国定罪思维模式也就是通常讲的犯罪构成理论的反思,从于欢案延伸出对定罪过程中不法和责任区分的思考。 第三个层面是对于欢案的关注,应当进一步上升到对刑法基本思维方法或者基本思维范式的反思,也就是对存在论思维的反思和规范论思维的建构。 先谈第一个层面的问题,即由于欢案引发的对正当防卫权利、正当防卫制度尤其是其所决定的正当防卫性质、适用条件的一般性思考。在这一层面上,一审判决的焦点问题主要是于欢的行为有没有防卫性质的认定,是于欢行为的防卫性质的争议。 而于欢案上诉期间学界、实务、舆论对于欢案的关注重点,则已经从于欢行为是不是具有防卫性质,转向了于欢行为是正当防卫还是防卫过当即防卫限度的争论。对于于欢的行为的防卫性质,二审裁判予以确认,学界也存在共识,可以说围绕着这一问题的争议基本已经解决,刚才光权教授和陈老师、兆峰大律师谈的我都赞成,不再重复。 现在的主要问题是对于欢的行为是否属于防卫过当存在分歧。关于于欢案行为到底是正当防卫还是防卫过当,我想我们都是局外人,没有亲历现场,不可能完全把握案件全部的真实情况,所以我们不能断言二审法院认定是防卫过当就一定错了。 其实,正当防卫限度的把握既取决于对案件事实的认定,也取决于刑法理论的运用和刑事政策的展开,取决于我们公权力与私权利、法秩序与法自由的价值选择。 如果强调公权力与法秩序,可能会倾向于限缩公民私力救济的范围。如果注重私权利与法自由,就可能会倾向于扩张公民私力救济的范围。德国对公民行使正当防卫权利的限度,就存在着类似的转向,过去强调私权利与法自由的保障,对公民正当防卫的限度就放的比较开。后来强调所谓法秩序,就开始适度限缩正当防卫的限度。 此外,一国的文化传统、特定时期的治与乱等具体国情等因素都可能影响到我们对正当防卫限度的理解。例如,美国公民可以合法拥有枪支,我国原则上不允许公民持有枪支,不同的国情与语境必然会对我们对正当防卫限度条件的把握产生影响。 尽管如此,在对正当防卫限度条件的把握这一操作层面,我还是要强调特别注意这么几点: 第一,对正当防卫的时间点以及这个时间点上不法侵害行为的性质、不法侵害行为的强度判断,不能拘泥于我们通常所理解的出手、反击的一刹那对方不法侵害行为的事实。 在于欢案中,我们当然应当主要根据第三时间段(9:50多分到10点之前)于欢拿刀捅人前讨债人的行为事实判断其不法侵害行为,但同时又必须综合考虑第一时间段(头天讨债人到于欢家里讨债,把于欢母亲苏银霞脑袋往马桶里摁的行为事实)、第二时间段(从当天下午到晚上警察出警到现场期间这些讨债人非法限制人身自由、对于欢母子进行人身侮辱、暴力推搡殴打的行为事实),把第一、第二、第三时间段的行为事实予以综合考虑,这也就是光权教授讲到的不法侵害行为持续性或者持续性的不法侵害问题。对于不法侵害事实的这一判断会直接影响我们对正当防卫限度的把握。 第二,必须正确理解与认定警察到场以后又离开接待室的举动对于欢行为和心理的影响,由此提醒我们在判断防卫行为是否过当时必须具有设身处地、换位思考的意识。通俗地讲,你不能高高在上,站着说话不腰疼。如果没有这种情境思维,几乎99%的正当防卫案件都会被错误地认定为故意伤害甚至是故意杀人罪。 第三,必须正确对待防卫行为人使用刀具反击不法侵害人徒手实施的不法侵害,审慎地认定这样的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害,特别是要强调避免陷入“对等武装论”与“唯结果论”的泥淖。 现在司法实践中的主要问题就在于陷入了“对等武装论”与“唯结果论”。如果非要强调“对等武装论”不可,说对方不法侵害时没有拿家伙你反击时操了家伙,你就超出了必要限度,或者奉行“唯结果论”,说你的防卫行为致人重伤或者死亡了,对不起,你就构成犯罪了,不如干脆将正当防卫制度废除算了。在我看来,我国司法实践的症结就在这里。 第二个层面的问题是要超越于欢案的具体结论,强调刑法上区分不法和责任的意义。我的问题是,就于欢案以及类似的防卫案件而言,即便于欢的防卫行为或者其他类似的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”,具有社会危害性,构成了刑法上的不法,是不是当然地就构成犯罪? 我想在座各位老师和同学大多知道,不法与责任的区分是现代犯罪科学理论取得的最大成就。不法与责任的区分意味着,行为不法并不当然就构成犯罪,在行为客观不法的基础上要认定行为人是否构成犯罪,还要进一步考察行为人是不是在值得刑法谴责的罪过支配下实施了该不法行为。 因此,退一步讲,即便防卫人的行为构成防卫过当,有不法的行为事实和结果存在,客观上构成不法,但是如果要认定其构成犯罪,还要进一步考察主观上是不是具有罪责。 也就是说,防卫过当行为即便属于刑法上的不法,也未必构成犯罪。我认为,很多防卫过当案件都可以运用这个理论予以出罪处理,因为很多防卫人都是在突然面临不法侵害、惊慌失措的情况下仓促应战、被动反击不法侵害的,此时很难期待他对防卫行为的限度做出准确的判断和掌控,更不可能期待他精确地计算对方想对他造成什么样的伤害,他能够采取什么样的方式作出完全对等的反击。 运用缺乏“期待可能性”这一规范责任论的核心概念和理论,完全可以达到阻却防卫过当行为的责任,因而对防卫过当行为予以出罪处理的效果。从这个意义上讲,犯罪构成理论的科学建构特别是不法与责任的区分,对于实现正当防卫案件个案处理的公正,具有重大的实践指导意义。 第三个层面的问题是,再退一步讲,即便一个防卫行为确实属于防卫过当,并且难以排除行为人主观上的罪责,也就是说既能够认定防卫过当行为的不法,也能够认定防卫过当行为人具有责任,因而其防卫过当行为构成犯罪。但其构成什么罪、构成什么性质的罪,是当然地构成故意犯罪还是一般情况下应当认定为过失犯罪,仍然是一个值得认真思考的问题,这涉及到刑法方法论上存在论思维与规范论思维的选择问题。 我个人认为,现在司法实践基本上奉行存在论思维,没有规范论意识。如果把规范论思维引进来,一般情况下防卫过当行为即便构成犯罪也只能构成过失犯,因为行为人不具备规范论视野中的故意罪责。 来源:中国法律评论、北大冠衡刑事法治沙龙第2期

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