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周光权评于欢案

正在读取...  作者:江孔顺律师  来源:法邦网
导读:单位概念弱化,人们很多处于有单位无组织状态,出了问题一竿子插到公检法,缺少了缓冲地带,本来可以有些缓冲的,一下子被法律这个硬邦邦的东西取代,受害方紧追不舍,公检法没有担当

周光权评于欢案

谢谢车浩教授,确实得感谢,车浩老师不仅文章写得好、课讲得好,活动也主持得很好,主持这场活动除了需要耐心以外也需要坚持的勇气,挺不容易。

我先不评价今天上午的案子,下午就有个报社记者打电话想采访我,问我对这个什么态度,我说我太忙了,今天还没有来得及看判决书。我说五层意思,会讲得比较简单。

第一,实务当中人为压缩正当防卫空间的现象确实存在,而且触目惊心。值得司法高层重视。车浩老师刚才提到我写过一篇文章《持续侵害和正当防卫的关系》,在这篇文章里我只研究了其中一个问题,就是实践中大量存在的、很长时期内持续的侵害没有被认定为不法侵害,比如非法拘禁,我找了很多案件,为了写这篇文章我看了裁判文书网上的300多个判决书,非法拘禁很长时间没有认定为不法侵害,非法侵入住宅的也是持续了很长时间没有认定为不法侵害,还有收买妇女以后长期控制她的也不认定为不法侵害。

类似这样的问题很多,所以我用类型学的方法去思考类似于持续侵害的场合,不法侵害一定是存在的,那么对应的防卫一定是存在的,至于定正当防卫还是防卫过当可以再议,但防卫的性质不能否认。

文章在《法学》发表,这个案子二审庭审,检察官引用了我那个文章中的很多观点,认为这个案件有持续侵害,有防卫成立的余地。我从一个点切入说明实践中存在着压缩正当防卫空间的现象。

除了这个以外还有很多,明明存在不法侵害但没有认定的。比如我看过有的判决书很明确的说,不法侵害是指严重损害对方的人身权利的暴力犯罪,把不法侵害限定成暴力犯罪。这是很错误的,没有把公民的防卫当成基本的权利来对待,很不尊重人。不法侵害被大量否认,这是一个问题。

另外互殴认定的范围太广,别人把刀架我脖子上,我要打他一拳,他还我一拳,很多判决会说他打你一拳,你又还人家一拳是互殴。一旦认定为互殴,正当防卫被否定。这是实践中很普遍的现象,你要找这样的判决书非常多。

另外一个问题,一旦有损害后果,一旦有死伤后果,这个正当防卫几乎成立不了。所以实践中否认正当防卫现象最突出就是我刚才讲的三个问题。

最近有人统计说,律师在辩护当中提出是正当防卫或者防卫过当的案子,在最近的2000件判决书,最后法院认定正当防卫的大概有就是五六件,很少。所以很多人当律师一辈子碰不到正当防卫的案子很正常,很多法官做一辈子也碰不到一件你认为可以成立正当防卫的。

背后原因是什么?正当防卫明明很多,为什么认定总是很困难?背后的原因在哪里?我想有几方面的原因,不能单纯怪法官或者检察官不敢担当,原因很复杂。我仔细考虑了一下,从社会学上看,最近这20多年以来,单位体制在中国逐步淡化,原来每个人都有个单位,一旦就纠纷发生了,单位出面先解决。但随着经济发展,单位概念越来越淡化,单位有很多事不管,另外很多人没有正式单位。

纠纷发生以后,特别是有死伤后果以后,单位不再出面给你挡一下,那些不法侵害者的家属放弃诉求。原来纠纷出现以后,实施防卫者把人捅死了,他的单位或者找防卫人的单位解决,单位出面做很多工作,死者这边可能就说“是我这边人不对,你正当防卫我也可以接受”,甚至不赔钱都行。现在单位体制瓦解以后,第一道防线没有了,所有风险压在法院和检察院身上,受害人的家属,无论有理没理,最后压力都到检察官和法院了。

当然公安机关也承着很大压力,但毕竟是第一环,案子可以往下交,交到法院、检察院手上就没有办法了。1997年新《刑法》对正当防卫条件放得很宽,按理说成立正当防卫应该比1979年《刑法》要容易。可看判决书会发现新《刑法》以后成立正当防卫、法院宣告的正当防卫比例以前还少、还难。这说明法院和检察院都在火山口上,成了第一道防线。这是第一个原因。

第二个原因,刑诉法对正当防卫的成立难有很一定责任,为什么?刑诉法里把被害人作为当事人,这个在旧刑诉法里没有,多数国家的刑诉法没有。可作为正当防卫讨论的案件里都是有死伤的情况,这些案件里,被害人一旦参加诉讼问题就变得很复杂。刑诉法学界也在讨论,说被害人参与诉讼,会使得控辩对抗失衡,中国控方本来就强势,在强势控方之外又有一个被害家属参与诉讼并和控方站在一起,被告人一方就没有办法了。

第三个原因,确实是法院、检察院不敢担当,这个话完全可以说,看判决,很多确实是司法不敢担当完造成的。有的时候,明明是个正当防卫,那个判决书里要否认,而且否认到底说防卫过当都没有。讲的道理,基本都是东拉西扯,就是没有办法。所以不敢担当是很重要的一个原因。

以上是我讲的第一点。

第二,总体上我们应该有一个基本判断,就是这个国家的治理越有效,公民社会越发达,警察力量越强,出动越快,这个国家正当防卫成立空间就应该越小,反过来正当防卫成立空间应该越大。有的人会提出,国外有的国家正当防卫认定的得也很少,但得去看背后的因素。这是第二点。

第三点,有学者不断的提出一个问题,说认定正当防卫是不是只能依据20条第3款?也就是说在20条第3款特殊防卫权行使的情形之外,是不是不再有正当防卫了?特别是在有死伤后果的场合?总是有学者提出这样的问题,说被害人一旦死了,律师辩解正当防卫的话,只能引用20条第3款,如果20条第3款用不了,正当防卫不可能成立。我要说这种观点是错的,这种观点也是只看结果的结论。

我现在能找出判决书——正当防卫判决书很少,但还是有很可贵的——2006年广西一个县法院判了一个案子,防卫行为导致人死亡,被告人被抓捕到最后判决中间隔了好多年,被告一直被羁押着,拖了很多年,最后做出了无罪判决,法院引用的是20条第1款,没有用20条第3款,法院说防卫行为虽然不符合第3款,不是面对抢劫、杀人、绑架的防卫行为,但防卫还是正当的。我觉得这个判决书很了不起,所以不要认为20条第3款之外没有正当防卫的空间。这是第三点。

第四点,对正当防卫的思考要用类型思考的方法,如我刚才讲的,持续侵害的场合,正当防卫有存在空间,这是一个类型学的思考。除了这个思考方法以外,认定正当防卫一定要有方法论的指引,类型思考是很重要的一方面,哪些案件这种情形一旦发生,被告人可以防卫,实践中可以做梳理。这种工作最高法院和检察机关都需要去做,不能把板子都打到法院身上,说法院应当判正当防卫的都判成防卫过当或者定罪了,检察机关有很大责任。

在我们这种判办案机制下、无罪率又那么低的情况下,案子送到法院,让法官顶着无穷压力做无罪判决确实挺难,所以检察机关那儿要有很多过滤和很多可用的措施,所以方法论很重要,现在发生的案子,哪些明显认定为正当防卫认定错了需要去梳理,需要发布指导案例指导地方司法机关。类型学思考是很重要的方法论。

另外一点,客观性的思考。客观性思考意味着什么?结果发生以后,当然要重视结果,重视结果的时候要有价值评价,做价值评价的时候,又要有综合判断的观念,而不是简单去看有死伤后果。

这种思考不是我们通常理解的认定犯罪从主观出发,很多正当防卫案子从主观出发就很可怕,被告人没有辩解机会。有法院的人到清华大学法学院培训,我讲课讲到一个例子:

有人告诉我明天晚上10点钟在北大东门门口要提斧头砍死我,那个想砍死你我的人知道你我明天晚上10点钟要从北大东门站坐地铁去哪里。这时候我告诉他,正义不向邪恶屈服,我还不信,就要过去。这时候我身上准备了刀,而且想好如果他砍我,我就一刀捅死他。

我从那儿路过的时候,他确实举起斧头砍我,但他举起斧头砍下来的那一瞬间,我把刀捅过去,最后发现我一刀把他捅死了。问正当防卫成不成立?法院通常说不成立,人家告诉你的时候,你就说了,你要从那儿路过,他敢砍你你要捅死他,你杀人故意早就有,后面有杀人行为。

我说你们这样思考问题基本不分是非,如果把你们的逻辑贯彻到底,一个社会可能就成为黑社会控制的了,黑社会说你敢怎么着,我收拾你,每个人都忍让的话,社会正义就没有存在的空间。

所以我刚才讲的就得客观说,他举起斧头那一刻就有不法侵害,面对这种不法侵害要保护我的生命权,这时候法律对他的生命权缩小评价,虽然他也是个活人,司法里会觉得你这时候砍死的一个活人,但他是想杀人的活人,是规范不保护的人,所以他的利益被缩小评价,法律保护我,我站在正义一方,所以头一天我有没有杀人故意有没有关系?没有。认定正当防卫的案子不要先从主观切入,从主观切入方法有问题。

第五点,20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”里,关于防卫条件是一个还是两个?很多人认为是一个,但我认为这是两个条件,这样的话你对防卫过当的限定就应该更严格,正当防卫的认定就应该更宽松,正当防卫成立的比例就应该更大。


来源:中国法律评论、北大冠衡刑事法治沙龙第2期


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