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拿了钱不办事是诈骗吗

正在读取...  作者:朱军律师律师  来源:法邦网
导读:拿了钱不办事是诈骗吗

基本案情

2008年7月至2010年9月期间,被告人兰建林在明知没有能力为郭某3女儿安排工作的情况下,先后以给郭某3女儿安排工作的名义诈骗郭某3“协调费”总计10余万元。2016年9月15日,郭某3、郭某1将兰建林扭送至郑州市公安局桐柏路分局。案发后兰建林家属已赔偿被害人损失15万元并取得谅解。

朱军律师评析

被告人兰建林以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人兰建林犯诈骗罪一案的事实清楚,证据充分,罪名成立,在量刑时,鉴于被告人兰建林归案后如实供述自己的罪行,自愿认罪认罚同意适用简易程序,已赔偿被害人经济损失并取得谅解,故对其从轻处罚,适用缓刑。

罪名及量刑解析

第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。无论在刑法理论上还是司法实践中,诈骗罪都是最重要的犯罪之一。

在刑法教义学上澄清诈骗罪的构成要件范围,投射到刑事政策上具有重要意义。因为在一个商业竞争激烈的市场经济社会中,商家夸大产品功能是为常见的事情,在这种情况下,如何区分可罚的诈骗与不可罚的商业行为,既不会压抑合理的商业活动,又能够保护到消费者的利益,这个界限非常困难。诈骗罪的可谴责性在于它的各个要素之间的关联性,通过对事实的欺骗,使得受骗者基于错误而处分了自己或他人的财产,却没有得到应得的对价,从而形成财产损失。当然,原则上讲,每个人都是自己命运的主人,都是好运气的自我锻造者,也应该对自己的行为自我答责,因此绝非每一种对于财产利益的努力追求,都与刑法有关。

对一个市场经济来说,商业交易与付出一定成本之后所追求的获利最大化,并不是陌生或者被排斥的东西,相反,本来就是这个体制所固有的属性。简言之,付出100元但并不是希望得到100元的等价物,而是希望获得100万元的收益,这也是被体制所允许的。只要没有超过确定的界限,这种对利益的追求都不应该受到谴责。因此,刑法上的诈骗罪的任务仅仅在于决定,是否具体个案中的那个财产损失尚能忍受,还是必须要动用刑法作为工具与之斗争并加以压制。对这个有时候会显得特别困难的问题的回答,需要对诈骗罪中各个要素进行仔细解读和分析。以下列出的,是司法实践中认定诈骗罪时较为常见和疑难的50个问题,并进行解答。

诈骗罪的基本结构

《刑法》第266条只是简单规定了“诈骗公私财物”,司法实践中认定诈骗罪需要哪些具体要素?

 

法条的粗疏规定为刑法教义学的解释提出了艰巨的任务,也留下了巨大的空间。一般来说,理论上认为,诈骗罪的客观方面表现为行为人使用欺诈手段,使他人在产生(或维持)错误认识的情况下处分财产从而遭受财产损失。

具体而言,诈骗罪的客观构成要件要素主要包括:欺诈行为、错误、财产处分和财产损失四个要素。每前后两个要素之间,都具有一种紧密的、连续不断的、引起与被引起的因果性关系,由此构成诈骗罪的特殊的构成要件结构。欺诈行为引起错误,错误引起财产处分,财产处分导致财产损失。此外,这种因果关系也被认为是一种功能性的关联,特别是在财产处分与财产损失之间。所谓财产处分,必须是这样一种举止行为,它直接造成了财产损失,从而被描述成一种无意识的自我损害。

诈骗罪的主观构成要件要素,除了一般性地针对客观构成要件要素的故意(间接故意足够)之外,还需要有非法占有目的。诈骗罪中的非法占有目的,其实是一种非法牟利目的。这种非法牟利目的,是为自己或者他人谋取一种违法的、而且必须是与被害人财产损失具有同质性的利益。需要意的是,与盗窃罪中的非法占有目的一样,这里的非法牟利目的“非法”,不是一般性的具有违法性的犯罪特征,而是一种客观的构成要件要素,就此而言,这种“非法”必须要为故意所认识。(与一般所说的违法性认识不同)

诈骗罪的基本结构是否仅限于两方?

 

不一定。诈骗罪的结构中不仅存在着行为人与受骗者,还可能存在其他人。一方面,行为人既可能是为了自己的利益诈骗,也可能是为了第三人的利益诈骗。另一方面,虽然受骗者与财产处分人必须是同一人,但是受骗者与财产损失人却不一定是同一人。这就是所谓三角诈骗。在这种关系中,受骗者只能是一个自然人,而财产损失人则可以是一个法人,公司或机关单位等等。由此可见,一件复杂的诈骗案件中,最多可能存在四个人、四种角色或四方关系;张三为了李四的利益,而欺骗了王五,导致了赵六的损失。

诈骗罪中的欺诈行为

作为认定诈骗罪的第一个要素,欺诈行为本身有没有主观色彩?

 

欺诈是在认识上误导他人的一种作用形式。有的观点认为,欺诈不仅是一种客观要素,同时自身也必须包含主观要素。换言之,行为人主观必须认识到他所陈述的内容是虚假的,其行为才是欺诈。没有欺诈意识的话,客观上就不存在一个欺诈行为。(包含主观要素的构成要件特征)。相反,文献中也有另外一种流传的观点,反对就欺诈概念进行主观理解,而是认为欺诈行为是纯粹客观的,只要引起或维持他人的错误的作用方式,都能被直接评价为欺诈行为。如果一个人的陈述内容完全是虚假的,那么即使他主观上确信其为真,这也仍然是一种欺诈。只不过行为人欠缺欺诈的故意而已。典型的例子就是,某个人被他人利用而欺骗了自己的朋友,事后得知真相,后悔不已,他也只能说,“我不是有意骗你的”,但是他不能说,“我没有骗你”。

如何理解诈骗罪中的“事实”?

 

所谓事实,就是指现在或者过去的实情(事件或状态)。它包括人类的心理活动,这种心理活动在客观上是确定的而且能够证明的。

欺诈行为必须针对事实展开。(有观点认为,这里需要强调,不是虚假的事实,而是关于事实的虚假陈述。也有观点认为,这样的表述是毫无必要的复杂化。)因此,所谓欺诈行为,通常也被描述为虚构事实或隐瞒真相。进一步来说,就是对于相对于事实而言,虚构出一个假的东西,或者歪曲或隐瞒真正的事实。无论是哪种形式的欺诈行为,都是围绕着事实展开的,因此,一个不能被事实概念所涵摄的东西,就不能成为欺诈行为指向的对象,也就不能进入诈骗罪的构成要件范围。至于说,对于虚构事实、歪曲真相、隐瞒真相等欺诈行为进行区分和排列的做法,并没有太大意义。因为这些方式之间完全可能是彼此重合交叉的。

事实不包括价值判断。因为信赖那些价值判断以及未来的、仍然没有把握且不确定的事件,并不值得刑法保护。此外,仅仅是价值判断和不确定的状态,不足以支撑一个理性的财产处分;而一个理性的财产处分,是诈骗罪所必要的组成部分。除了价值判断,在逻辑上一致的结论还有,单纯的观点表达和法律意见以及未来的事件,都不在诈骗罪中的“事实”所涵摄范围之内。通常情况下,对事实概念的一个简化版理解就是,只有包含了在经验上可以被证明的内涵的事件或状态,才是事实。因此,像一些神话传说和宗教命题,都不是诈骗罪中的事实。因为一个相信这些陈述的人,原则上不属于法秩序保护的对象。因此,这里就需要区分事实与非事实的界限。但是有时候难以得出一个明确无误的界限,因此常常需要借助下面的一些标准来加以区分。

首先,事实应该能够被了解。这里的事实既包括外部事实也包括内心事实。外部事实可以被描述成一种外部事件或状态,例如支付能力、财物的出产地或属性、人的年龄等等。内心事实,则主要是指人心里的动机、内心确信、认识、计划等等。尽管目前支付能力不足,但是内心确信自己到期一定会按时支付,则这种确信就是一种内心事实。

其次,为了便于或能够证明,事实的时态必须是现在时或者过去时。因此,在信用消费或者贷款的场合,未来的还款能力并不是诈骗罪意义上的事实,这里的事实,是指购物者或者贷款者在消费或贷款当时对于自己未来的还款能力的内心确信或者随后打算还款的准备心理。例如,张三从银行贷款,并保证他一定能够到期偿还。对于那个存在于未来时点的还款事件而言,不可能成为诈骗罪意义上的被欺骗的事实。但是,如果张三在签订贷款合同当时,就没有将来履行还款义务的打算,或者说他知道自己将来也是无法还款的。那么,他是针对当下的内心事实(还款意愿)进行了欺骗,或者说,对于当下的外部事实(还款能力)进行了欺骗。(所以,吴英集资诈骗案的关键问题之一,是行为人当时是否已经意识到自己将来是无法还款的但仍然进行集资,或者说行为人当时是否没有未来还款的打算,肯定这一点,才能认定吴英实施了就事实进行欺骗的行为)

最后,诈骗罪中的事实,还包括关于未来现象的当下事实。(1)按照自然法则几乎确定会出现的情形,也属于事实。(2)在购物、加油、餐饮的场合,行为人未加解释地使用或接受了一些需要支付报酬的服务或商品,需要考虑的是对于未来是否会支付对价一事,行为人在当下的内心事实是什么。(如果行为人从一开始就带着未来不会支付的想法而采取行为,则是在消费行为当时就对自己的内心事实向对方进行了欺骗。因此行为人本着这种想法而取得货物、加完油、吃完饭后不付款而逃,是对拿取货物、加油和吃饭当时的内心事实的欺骗。如果行为人在取得货物、加完油、吃完饭之后,才产生了不付款的想法并逃跑,在英国的诈骗罪法案中有专门的“不付款逃逸”的条款加以规制,但是按照传统大陆法系理论,则难以用诈骗罪定罪。)(3)行为人欺骗说即将会出现日食从而推销观测眼镜,这不是对未来而是对当下的事实进行欺骗,因为日食的出现是以现在天体运行轨迹进入某种确定的局面为前提的。

在虚假广告的问题上,如何区分事实陈述与价值判断?

 

与事实陈述相反,价值判断则仅仅是一种个人的见解或者看法。事实陈述与价值判断之间的界限,往往是流淌变化、不易区分的。决定性之处在于,是否表述内容中包含一个可被检验和复查的实质内核,简言之,是否具有可验证性。较有实践意义的问题是广告。这里存在的问题是,销售者是否需要在债权法上和消费者权益保护法上应该对其广告内容答责的范围之外,还要就刑法上的诈骗罪承担责任?

笔者认为,如果广告中描述了某些关于物的确定的属性,消费者根据广告内容能够对物的这种属性有所期待,那么,当广告中所描述的商品属性无法得到证明时,消费者可以根据消费者权益保护法上的权利要求对方提供无瑕疵的商品或者索要赔偿。同时,因为就事实(所允诺的属性)进行了称无为有的欺骗,这里也存在成立诈骗罪的可能。与称无为有的事实欺骗相比,更为困难的情况出现在,广告中表达的是夸张、过度的宣扬甚至叫卖小贩一样的吹嘘。在这种场合,如果没有商品属性的特别约定,那么就很难出现一个可以对之主张的权利,因为缺乏一个客观第三人处于此种语境中所能够期待的商品的属性。一些广告中宣传的内容,如“全国人民翘首期待的”、“没有某某辅导机构,考试寸步难行”等等,并不是作为一个社会生活中相当于平均水平的、通常的消费者能够去期待的商品属性。过分的宣扬甚至耸人听闻的广告用语,并不具有保证某种商品属性和质量的性质。如果消费者相信这种广告语而购买了商品或服务然后没有实现预期的,不能对此寻求诈骗罪的保护。

欺诈行为包括哪些形式?

 

欺诈行为是诈骗罪构成要件中的第一个要素,也是检验和审查的起始要素。它既包括明示的欺诈,也包可推知(重要的)的欺诈,还包括不作为的欺诈(具有保证人地位)。在明示的欺诈与合乎情理的可推知的欺诈之间,划出一条形式上清楚的界限,往往是比较困难的,同时也并非绝对必要,因为无论哪一种形式,其实都是同等价值的作为的欺诈。

成立作为形式的欺诈,是否要求对虚构的事实必须有积极的表达?

 

欺诈是人类对于不真实的思想内容的表示。这种行为能够通过各种形式实现。最简单的欺诈行为存在于一种明确的、积极的口头宣告。行为人通过语言或者类似于语言的表达方式,想要引领其他人认识其思想内容。欺诈也可以通过某种意味深长的、可从中推导出某种含义的行为举止来完成,当然,这种行为举止必须是按照一般的社会观念能够被合理地推认为具有某种确定的内容。行为人在这种情况下,没有通过语言,也能够通知其他人。这是一种无声(不是无语)的交流。例如,张三将偷来的自行车卖给了轻信的王五;甲上了出租车后对司机说“我要去火车站”;A进了酒吧后对服务员喊“给我来一杯啤酒”。在这些案例中,张三,甲和A都没有直接地表达说,“我是车主”、“我有钱能付得起到火车站的车费”、“我能付得起啤酒钱”,相反,他们都是通过一种可推导的方式进行表达。因为在人们一般的社会交往中,卖东西的人应该是物的所有人,上了出租车并且告诉司机目的地的人,应该会在到达目的地之后给付车钱(当然,这种社会观念并不一定适用于醉酒的乘客)。同样,进入酒吧或者饭店点菜或要酒的人,也都会在吃喝完毕之后给付餐费或者酒钱。这些举止虽然没有明确的语言表达,但是属于一种无声的表达。有声的表达与无声的表达一起,构成了诈骗罪的欺诈行为中积极作为的行为方式。

特别需要意的是,那种以弦外之音误导他人的欺诈行为,在行为类型仍然属于作为。在此之外,诈骗罪的欺诈行为也可以用一种不表达的方式,通过对某项事实陈述的不作为来实现。通过可推导的举止表达的积极的作为欺诈与不作为欺诈的区分,有时候会比较困难因此,人们无论如何总应该先去谨慎细致地检查,是否一个举止能够合乎逻辑地、有说服力地被鉴定为是一个积极的作为的欺诈行为。如果这一点能够确认,那么,对于所谓不作为的欺诈行为的研究,就是多余和没有必要的了,也不用再去探究非常困难的保证人地位的问题。

除了“虚构事实”的欺诈行为,通常还讲到的诈骗罪的行为形式,所谓隐瞒或者歪曲真相,常常需要考虑这类行为当中往往是既有作为的因素,又有不作为的因素,二者联合而成。特别是,当行为人进行说明、解释和陈述的过程中,又部分地隐瞒了一些信息,往往能够在上下文的语境中形成对于陈述内容的扭曲,从而以一种积极作为的方式,改变了陈述内容(即使本身单独来看是真实的)。当某些有关的陈述虽然是准确的,但是却是不完整的,而同时又是给他人造成一种完整性的印象,那么这种陈述也是不真实的。在这种意义上,也可以说是对一种真实的事实陈述的扭曲。这种情形可以被称作“话里有话型”、通过弦外之音误导他人的欺诈,这是一种作为形式的欺诈。

例如,张三到李四的公司去谋求一份工作。在陈述个人工作经历的时候,张三表示,自己最近两年曾经和30个同事一起从事过卷烟和手工艺品制作的团队工作,并且还担任这30个人的小组长。但是,张三没有说明的是,这个30个人的团队其实是由一群囚犯组成的,张三是在监狱服刑并在其生产车间里劳动。再如,二手汽车推销员A向二手车的B推介某辆二手轿车,A表示,“这辆车曾经被卷入一次轻微的交通事故,但是这个事故造成的轻微损害已经被无任何后果地维修好了。”A的说法是准确的。但是A没有告诉B的是,这辆车还遭遇过另外一次事故,在那次事故中,这辆车遭受了严重的损害。

在上述两个例子中,行为人都没有陈述某些特定的内容,因为有可能以不纯正不作为犯的方式满足诈骗罪的构成要件。但是,在人们开始进行寻找行为人的保证人地位这样一个困难的问题之前,首先应该去查明,是否张三和A的已做出的陈述在掩盖真相方面,已经具备了一个积极的作为形式的欺诈行为的特征。从行为人所直接陈述的内容本身来看,是真实的,并不存在欺诈。但是在具体的上下文语境中,行为人所说的话,在信息接收人的角度来看,却包含着更多的内容。

在第一个例子中,李四准备为自己的企业招人,他想寻找的是这样的人,这种人有足够的工作经验,而这种工作经验应该是一个自由的市场环境中获得的,而从张三的表述里,会得出这样的印象:张三是在一个市场环境下的企业中和其他同事一起工作的。行为人隐瞒了自己的工作环境其实并不是在市场中的企业而是在监狱里的劳动车间,这个隐瞒,使得信息接收人获得的不仅是一个不完整的信息,而是一个虚假的、错误的信息。在第二个例子中也是一样,二手车的购买者希望能够从推销商那里得出关于这辆车的具体信息,而A的表达,实际上是在说,这辆车只受过那么一次轻微的损害而且再没有其他问题,行为人所传递的这个信息,不仅是不完整的,而且是不真实的。所以,这是一个作为形式的欺诈。对此,就不必再去考虑不作为欺诈的问题。当然,需要意的是,在某些特殊的场合下,信息接收人负有一定程度的谨慎义务,特别是他应该对那种明显的多义性和歧义性表达予以谨慎小心地意,并竭力争取对这些澄清。对这种谨慎义务的自我损害,已经导致刑法保护目的的落空。

值得意的是,有些法律上规定的告知义务,并不是不作为的诈骗罪的义务来源,而仍然属于行为人以作为方式违反的义务。例如,《保险法》第16条前3款规定,“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。”有学者认为,投保人不就保险的相关情况履行告知义务的,可能成立不作为的欺骗行为。但是,投保人故意隐瞒事实,不履行告知义务的行为,是以一种作为的方式实施的隐瞒真相的欺诈行为,不属于不作为。

有信息优势而不告知,能成立不作为的欺诈吗?

 

除了上述那些可推导的作为形式的欺诈之外,才是一些真正需要按照不作为形式去处理的欺诈。首先需要考虑的是,行为人比相对方知道得更多,具有信息上的优势,而这种信息优势能够使得在信息掌握上居于劣势地位的人,做出不利于自己的财产处分。但是,仅仅具有这种信息优势,并不能使得不予说明、不予解释就直接成为一种欺诈。单纯地利用被害人已经存在的错误,并不是诈骗。只有存在一个积极说明的义务的时候,才可能产生对一个为了清除错误的说明行为的不作为。这种说明的目的,既可能是为了清除一个既存的错误,也可能是为了阻止一个错误的产生。关于阻止行为的不作为,就是所谓的“引起错误”;关于清除行为的不作为,就是所谓的“维持错误”。并不是说按照一般的社会观念,认为应该满足对于信息提供的要求,就足以产生一个说明义务。毋宁说,只有法律上的理由,才能作为说明义务的根据,也只有这样的说明义务,才可以期待一个说明行为,也才可能由此按照不说明的方式论以诈骗。

某些时候,错误也可能由于某些本来为真的事实陈述引起,部分原因在于信息接收人根本不相信行为人的陈述,因此故意地朝着相反方向去解读,或者错误地理解陈述内容。此时,陈述者没有义务去清除对方的错误。因为从事一个真实的事实陈述并不是诈骗。对于这种真实内容的错误理解,只能由信息接收人自我答责。

诚实信用原则能推导出作为义务来源吗?

 

民法上的“诚实信用原则”,不能成为产生义务的来源。换言之,不能从民法上的诚实信用原则推导出作为刑事可罚性基础的义务。即使明白地表达要对方提供信息,也不一定就可以直接成为要求对方履行如实陈述义务的根据。例如,在用人单位招人的时候,可能会询问对方是否是乙肝病菌携带者,是否是艾滋病病菌携带者,以及是否处在怀孕期或者是否打算工作后生育等等问题。根据我国现在的《就业促进法》第27条规定,“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。?用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”第30条规定,“用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”第31条,“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。“

此外,劳动和社会保障部、卫生部联合发布《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》(劳社部发[2007]16号)中规定,“(一)保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外,用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。(二)严格规范用人单位的招、用工体检项目,保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用人单位在招、用工过程中,可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准,但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。”

因此,即使用人单位在招聘的时候向应聘者询问关于乙肝的问题,应聘者虽然是乙肝病菌携带者,但是隐瞒了实情。并不能以诚实信用原则来确立应聘者的说明义务。因为法律上就不允许将此作为一个用人的标准,所以行为人不予说明,根本不能构成刑法上的不履行作为义务。再如,在德国,法律明确规定不能在个人调查表中问询是否处在怀孕期的问题。所以,即使在这方面隐瞒了实情,也不可能由于不作为而形成刑法上的可罚性。

法律上的明确规定能否形成说明义务?

 

对于不作为义务的确立而言,保证人地位的问题也仍然要在这里讨论。一个说明义务可以来自于法律上的明确根据。这里的法律根据不限于刑法,而是也包括刑法之外的其他法律。特别需要意的是公法和社会法的问题。这些法律有时候会赋予个人一种信息申报、提交的义务,违反这种义务,可能会由此造成国家和政府在财政上的损失。

例如,张三是一个按期从市政府领取补助的残疾人。张三死后,他的儿子张四隐瞒了张三的死讯。相反,作为唯一继承人,他仍然每个月从张三的账户里提取政府发放的补助金用于个人花费,达一年之久。在这个案例中,在张三死后,政府相关部门仍然发放补助金是基于一个错误认识,那就是张三还活着,因此当然有领取补助金的权利。从张三的一面来看,他一直有权领取补助金,直到其死亡。这里存在的错误并不是由于某种积极的对补助金发放人的施加影响造成或者维持的。因此张四并不是被认定为是一种积极的作为的诈骗。张四本应该去纠正这个错误,对于这种在人死之后的仍然发放补助金的情况予以处理。但是,张四没有申报张三的死亡消息,从而对于这种错误的、持续的支付就起了一种引起的作用。他因此构成不作为的诈骗,因为政府在关于为残疾人发放补助金的问题上,规定了家属应该及时申报领取人相关状况。张四隐瞒了张三的死讯,就是违反了这种法定义务,这种信息申报的不作为,就可以成为诈骗罪构成要件意义上的欺诈。

合同能否成为保证人地位的根据?

 

一个合同也可以成为保证人地位的根据。这里首先需要考虑的,是与合同相关的,在财产处分的问题上有责任提出建议并对此负责的合同义务问题。如果一个人遭受财产损失,是因为他的理财顾问在交易的风险面前没有给他提醒,那么,理财顾问这种无所事事的状态就可以构成不作为的欺诈。同理,如果一个人忽略了一笔本可以获利的生意,原因在于他的理财顾问没有及时地提醒他把握机会,那么也可以因此构成不作为的诈骗。由此可见,仅仅是双方之间存在一般性的合同并不能就直接成为说明义务产生的根据,如果把每一个任意的与合同有关的事项都令相对方承担说明义务的话,就会使得刑法中的诈骗罪条文降格为民法意义上的违约行为的听差和捕快,由此势必带来诈骗罪构成要件的过度延展。因此,产生说明义务的环境只应该被限制于一些特殊的情况,如由于长期合作提供质量稳定的商品而产生的特殊的信任关系等等。

先行行为能否成为保证人地位的根据?

 

按照刑法理论的通说,由于行为人的先前行为而使刑法所保护的法益处于危险状态时,行为人就处于保证人的地位,负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。如果行为人不履行这种义务,就可能以不作为的形式构成犯罪。形成保证人地位和作为义务的根据,也可能出现在诈骗罪的场合。如果他人在错误的认识下存在处分财产的危险,并且这种认识和处分财产的危险是由于行为人先前的行为所引起的,那么行为人就负有澄清其错误认识、说明真相的义务。例如,甲出于炫耀目的,把自己家里的一把普通的小提琴吹嘘成是被很多音乐大师使用过的名琴,乙听后提出以高价购买,甲遂将琴卖之。尽管甲一开始不是为了欺骗对方而仅仅是为了炫耀,但是当其行为使乙陷入错误认识后,甲就负有告知真相的义务,不履行该义务而使乙遭受财产损失,构成不作为的诈骗罪。

不法原因给付,是否影响欺诈行为的认定?

 

在解释欺诈行为这个构成要件要素的时候,需要意,诈骗罪是一种财产犯罪,规范的目的仅仅在于保护财产。因此,并非所有和任意的错误决定都会受到诈骗罪的保护。通说认为,诈骗罪并非直接地、一般性地保护个人的支配自由,而是保护他的财产。因此,仅仅是产生了与财产相关的意思瑕疵,才会被标定为诈骗罪的被害人。一个人,如果仅仅是对与财产无关的、不是由财产所激发出来的某种状态有错误认识,但是对于与财产相关的、对财产而言有重要意义的所有细节都没有错误认识,那么他就不是处于被诈骗罪保护状态中的被害人。由此,关于欺诈的内容上存在一个重要的界限:日常生活中的欺诈含义广泛,但是诈骗罪意义上的欺诈,是这样一种行为,这种行为使得被害人对于某个举止动作所带来的对于财产损失的影响,在认识上模糊不清出现偏差。

一些追求非法目的而预付报酬的受骗者,可能会因为缺乏保护的必要性而首先在欺诈行为的环节就排除诈骗罪的适用。在某些情况下,当受骗者考虑到了某种回报,但是这种回报带有某种法律上的瑕疵,并且因此不被法秩序看作一种值得保护的利益的时候,就可能排除欺诈行为。按照这种观点,因此一个人违反事实真相的对所交易的海洛因的质量进行欺骗,并不能构成对购买毒品的诈骗罪意义上的欺诈。在这样的案例中,购买者所付出的金钱是为了他所要追求的回报,他应该要考虑由于这个回报的不法性质,因而其给付具有某种被追缴或没收的风险。

一般而言,刑法理论会把这种通过使用财产要求或者追求非法目的的案例往往放置到“财产损失”这个要素当中去加以讨论和处理。例如,张三委托一个职业杀手李四去干掉他的竞争对手王五,张三先支付给李四五万块钱,双方说好等到完成任务后再支付剩下的五万钱,但是李四从一开始就不打算实施杀人行为,他拿了五万块钱就跑了。在是否执行杀人任务的问题上,李四显然欺骗了张三,张三因此算是陷入了一个错误,张三也很清楚地知道,他支付给李四五万钱后,他的财产总量会有所减少,当然,他也期待王五的死讯作为一种特定的对价回报,这种回报带给他的人格和感情上的愉悦能够抵消金钱的减少,如果说人们认为李四这个杀手完成杀人任务,相当于一种财产意义上的给付回报,那么,从后面将要提到的“财产损失”这个角度展开思考,需要讨论的就是,受骗者基于一种违反法秩序的目的追求而支付酬金,在其目的没有实现的情况下,是否存在财产损失?

与之不同,但同样具有合理性的另一种思考方式和解决方案是,在欺诈行为而非财产损失的要素中讨论这个问题,即认为在这些案例当中根本就不缺少财产损失的要素,被害人的财产利益被骗走,并且他的财产减少也没有得到相应的回报,因此,这里决定是否符合诈骗罪构成要件的关键不在于是否存在财产损失,而在于缺少一个欺诈行为,由于针对这样一种欺诈行为来从刑法上去保护被害人是没有必要的或者是缺少应保护性,因此这一类欺诈行为应该从诈骗罪的欺诈行为中排除出去。

这种解决方案的理由是:首先,杀手的报酬是用来去施行一个刑法去惩罚的一个故意杀人行为,而这笔应该被追缴或没收的金钱,无论如何不能够被归属于刑法上那种只要由于被害人的减少就应该予以保护的财产。其次,受骗者希望行为人去实施的行为,是一件违法犯罪的事情,而行为人没有去办,反而是件好事。难道我们的刑法要通过惩罚行为人,鼓励人们应该面对不法的委托的时候,也要尽职尽责吗?最后,把这种情形认定为诈骗罪意义上的欺诈行为,还会引起刑法体系内部的冲突和矛盾:买凶杀人的雇主违反了刑法关于杀人罪的规范,这与由于违反诈骗罪规范而产生的谴责出现矛盾。人们往往会说,不是对杀人罪的放纵,而是由于骗取他人财物奠定了诈骗罪的基础,但是这一点对于消除这种规范上的冲突并无意义。当买凶杀人的雇主明知自己已经将酬金支付出去的情况下,如果要使整个事件仍然符合诈骗罪“无意识的自我损害”的教义学特征,只能做出如下解释:未能实现杀人计划应该被评价为一种没有获得益处的表现形式,只有这样理解,才能将那些对支付酬金有明知的雇主评价为无意识遭受财产损失的被害人。但是,这种评价是令人难以接受的。

而且,按照这种错误的评价一直走下去,就会进一步得出其他更有问题的结论:在雇凶杀人的案例中,如果杀手自愿地又改变了主意,不想欺骗雇主,而是继续执行杀人计划,那么还必须要承认杀手因为诈骗罪的中止而减免其刑事责任。进一步思考的话,如果杀手放弃杀人被认为是使得雇主的财产遭受了损失的话,那么对杀手而言,执行杀人就成为一种“财产处分”。如果杀手被雇主威胁——例如以向警方告发相威胁——被迫去完成杀人任务,那么这个杀手是否属于敲诈勒索罪的被害人?再进一步,就连那个对杀手的杀人行为用暴力加以威胁和制止的见义勇为者,岂不是也损害到了雇主的财产,从而符合了三角型敲诈勒索罪的构成要件(通过迫使杀手放弃杀人,而损害了雇主的财产)而只能通过紧急避险(不适用正当防卫,因为财产所有人即那个雇主并不是不法侵害人)才能正当化吗?由此可见,用诈骗罪来保护雇主,承认财产损失的后果,就是带来上述一系列刑法教义学上特别明显的迷途,足够令人难以忍受,这都是放纵了那个前提性假设所带来的恶果。

要想避免这些难以接受的结论,就必须把那些由于企图通过违法犯罪的途径来平衡经济损失而导致自己的财产减少的行为,评价为一种有意识的自我损害。由此导致的结果是,这种案例中缺乏一个符合诈骗罪构成要件的欺诈行为,而那个因为所追求的非法目的落空而失望的雇主,也不是诈骗罪要保护的被害人。在类似案例中,杀手不承担诈骗罪的责任,同样,当杀手从一开始就没打算实施杀人计划的时候,他也不会承担杀人罪的责任,因此他根本没有杀人的故意,而只是佯装要杀人而已,其最多成立杀人罪的教唆犯或帮助犯。


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区分诈骗罪罪与非罪的界限,关键在于如何界定诈骗罪与借贷纠纷的界限。以借贷为名进行诈骗往往是编造虚假的困难事实,骗取他人同情与信任。但也应注意,有的借用人虽有不诚实之处,并不能证明是诈骗,如夸大还款能力,实际上到期不能归还,但不赖账并积极争取归还的,不能视为诈骗。
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