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贪污罪是什么,非国家工作人员与国家工作人员共同贪污

正在读取...  作者:北京刑事律师  来源:法邦网

一、贪污罪是什么

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有 公共财物的行为,该罪的构成前提是行为人必须具有国家工作人员的身份资格,其行为特征 是在故意支配下的侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。行为人没有 国家工作人员的身份资格,不可能构成单独的贪污罪,但并不能改变侵吞等客观行为特征的 应有属性。因此,也足可以构成与侵吞等行为特征相对应的其他犯罪。

二、非国家工作人员与国家工作人员能共同构成贪污罪吗

保护社会秩序和保护个人自由,在刑法领域中何者更为重要,是几千年刑法学家们、哲学家们、社会学家们,甚至伦理学家们孜孜以求、而在我们看来还没有最终破译的难题。一句貌似辩证法的对立统一规则似乎已经接近了破译难题的门槛。然而几千年来的刑法法律史和 刑 法运作史告诉我们,在保护社会秩序的堂皇口号下,个人自由是极容易被忽视,甚至被粗暴 的侵犯。历史上专制社会条件下的法外治法,法外用刑,不胜枚举,俯拾即是。撇开时过境 迁的历史不言,我国刑法对此采取了何种价值选择,应当采取何种价值选择,这一问题像有的刑法学者深深指出的那样:“确实是一个深省的问题。”社会秩序和个人自由何者为重,没有一个绝对的价值选择标准。

某些犯罪规定只能有特殊主体才能构成,意味着刑法对 特殊主体以外的其他社会成员个人自由的承认,但允许可以构成共同犯罪,又意味着向社会秩序的方向回归。但是我们还是认为,我国现行刑法在量刑法定的这一鼓舞人心的口号下面 ,基本上是以保护社会秩序作为首先价值取向的,正因为如此,犯罪主体资格原则在刑法总 则得到确立之后,在刑法分则的具体规定可以进行变异改造就显得不足为奇了。尽管刑法分 则中类似贪污罪的这样规定极为少数,但令人觉察到的,刑事立法的个别规定作为一种法 律精神已经影响到司法解释,例如强奸罪、职务侵占罪,而这种司法解释的影响扩大到司法实践,就会出现诸如亲属相勾结的受贿罪共犯等等现象。

更令人感觉到,当我们的许多刑法学家们忙于为这种刑法规定、司法解释和实践运作寻找“充足”的理论根据时,个人自由要取得与社会秩序相同的地位,甚至个人自由要取得高于社会秩序的地位,我们还必须耐心地假以时日依赖于整个社会的现代法治观念的更新。尽管这一过程在我国长期处于社会主义初 级阶段的目前和未来将是缓慢的、长时间的,但现代法治观念下的刑法迟早要向这个方面迈 进的。当然,远水解决不了近渴,在有身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才能构 成的共同犯罪问题,我们否定已有的刑法规定、司法解释、司法案例,甚至由此而引发的论证理论,是否也是为了稍微扩大个人自由的天地起到某种积极的作用。

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