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不能用于抵消的债务有哪些,如何处理债的抵销?

正在读取...  作者:北京债权债务律师  来源:法邦网

一、不能用于抵消的债务有哪些

不得用于抵消的债务,大致有如下几种:

(a)性质上不得抵消。例如不作为债务、提供劳务的债务以及抚恤金、退休金、抚养费等与人身不可分离的债务。

(b)法律规定不得抵消。如:禁止强制执行的债务(保留被执行人的生活必需品);因故意侵权行为所发生的债务,此种债务如允许抵消,有违公序良俗;约定应向第三人为给付的债务。

(c)当事人特别约定不得抵消的。

二、如何处理债的抵销

抵销是指二人互负债务时,各以其债权充当对他方债务的清偿,从而使互负的债务在对等的数额内相互消灭的意思表示。抵销作为民商法上债消灭的一种原因和重要制度,为各国立法所肯认。如法国民法典第1290条规定:“债务人双方虽均无所知,根据法律的效力仍可发生抵销,两个债务自其共同存在起,在同等的数额的范围内互相抵销。”日本民法典第506条规定:“抵销,依当事人一方对其相对人的意思表示而进行。在我国现行的民法通则、担保法、合同法中,就定金、破产企业债权、合同之债的抵销作了相应的规定,形成了我国抵销制度立法的基本架构。

债权依其性质为请求权,应适用诉讼时效的规定,此又因有法定抵销和合意抵销而有所不同。在法定抵销场合,为双方的债权均届满时不得抵销;一方债权届满时而另一方债权时效未届满是否得抵销应视具体情形而定:当主动债权时效届满而受动债权时效未届满时不得抵销;主动债权时效未届满而受动债权时效届满可为抵销。上述双方时效届满均放弃时效利益的或主动债权时效届满受动债权放弃时效利益的抵销,应为合意抵销,不能发生法定抵销的效果。在合意抵销场合,无论时效是否届满,均依当事人的合意,合意一经成立便产生债的抵销的法律效果,当事人不得以时效届满而反悔,其应为放弃时效利益而抵销。

我国合同法第九十九条规定的法定抵销,是依当事人一方的意思表示即可成立,而无须相对方的同意。意思表示采到达主义,用通知的方式作出,通知一经到达相对方即产生抵销之效力。通知应采何种形式,法律未作规定,当事人可选择口头或书面等形式,为防止将来发生纠纷,应采书面的通知形式为妥。在实践中,受动债权方往往收到主动债权方的抵销通知后,不同意抵销而起诉到法院向主动债权人主张权利。因抵销为债的绝对消灭,当事人无撤销之权利,主动债权方可将抵销事由作为反驳理由,主张受动债权方的主张不成立,法院应据此判决驳回原告(受动债权方)的诉讼请求。在诉讼前,当事人没有主张抵销,而在诉讼中被告主张抵销的,法律对此未作规定。有观点认为,此时被告不能用反驳的方式抗辩原告的主张,只能提起反诉主张抵销,以达到吞并或抵销原告诉讼请求的目的,法院可判决双方互负给付义务而抵销,此为审判上的抵销。笔者认为,既然法律对抵销的期限未作规定,因法定抵销为形成权,在二审口头辩论终结前被告均可主张抵销,无须提起反诉。

在合意抵销场合,是当事人就债权债务的抵销形成的意思表示一致的行为,并不受标的物的种类和品质是否相同的限制,实际上是双方达成相互免除债务的合同。该合同是否成立和生效,适用合同法中有关合同成立和生效的规定,抵销合同生效,便产生债的抵销的法律效果;反之不能产生债的抵销之效果,当事人在诉讼中亦不得主张抵销。

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去法院起诉,一般是原告要向被告户籍所在地的基层法院起诉。而合同纠纷则可能会出现可以向多个法院起诉的问题。因此,原告要注意选择方便自己行使权利的法院起诉,被告就应当根据案件的特殊情况,必要时提出管辖权异议,为自己争取更多地时间,但注意一定要在答辩期届满前提出。
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法律规定,如果债权人未能在诉讼时效期间内行使权力,则要承担败诉的后果。因此,在快到诉讼时效期满时,债权人有必要采取一些自救措施,比如,债权人可要求债务人写出还款计划或与债务人对账,从而达到诉讼时效中断,重新计算的目的。总之,变被动为主动,债权人才能实现自己的权利。
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