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《担保法》及《物权法》担保物权篇重点解读

正在读取...  作者:北京债权债务律师  来源:法邦网

为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,国家制定了《担保法》,并自1995年10月1日起施行。《担保法》初步建立了一套担保物权体系,对保障财产流转秩序,充分发挥融资功能和担保效用均起到了积极作用。担保物权制度既是保障市场交易安全的基本手段,也是社会经济的有效调节工具。一个国家的担保制度和其资本市场紧密联系在一起,担保制度可以说是一个国家的资本市场或者金融市场的晴雨表。2007年10月1日施行的《物权法》,对《担保法》作出了不少突破性的修订和完善。鉴于担保制度的重要性,本期将重点对《担保法》与《物权法》担保物权篇的不同之处内容进行解读。

《物权法》施行后,许多人曾迷惑:《担保法》是不是被《物权法》取代了?对此,《物权法》第178条作出明确规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”。由此可见,为了防止与《担保法》的冲突,物权法确立了新法优先适用原则,换言之,《担保法》继承有效。《物权法》不能取代《担保法》的根本原因在于《担保法》并不仅仅是担保物权法,还有担保债权法,如保证定金,而且保证和定金在《担保法》中占有很大的分量。假如废除了《担保法》,这些重要的法律规范就无处安身了。所以,《物权法》通过后,《担保法》中债权担保的部分是不会受到丝毫影响的。

就《物权法》和《担保法》相关部分来说,二者关系可以分为三种:吸收、补充、修改。

1、吸收。对比《物权法》和《担保法》的条文,可以发现大部分法条大同小异,许多法条还是原封照搬。有的把原来的一个法条拆成两个法条,有的又把原来的几个法条合成一个法条,当然详细条文的先后顺序也有调整,并非一一对应。

2、补充。就制度创新而言,有些法条的内容是《物权法》独有的。最突出的莫过于《物权法》引入了动产浮动抵押制度。第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面做出规定。另外一个创新之处在于肯定了最高额质押制度,第222条规定,最高额质押可以参照最高额抵押的规定。此外,值得注重的是,最高额抵押部分增加了很多新的内容,第194条就抵押权顺位问题作了专门规定。

3、修改。《物权法》对《担保法》的修改幅度是相称大的,只是散落在各处,需要把它们整理出来。为了便于对照分析,下面按照不同主题把相关的法条罗列出来并予以说明。

一、物保与人保的关系

《物权法》第176条:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

《担保法》第28条:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《担保法解释》第38条:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以要求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

【说明】《担保法》引入了布满争议的“物保优先于人保”的观念,给实践当中造成很多麻烦,既不利于公平对待物权担保人和保证人,也限制了债权人自身的选择自由,在某些情况下反而不利于保护债权人的利益。《担保法解释》为此试图弥补这一错误,但实践效果并不理想。需要说明的是,“物保优先于人保”仅仅是担保实务中的经验判断,并不能也不应该成为法律上的一个原则。尽管如此,但在特别情况下其是非常有必要的。当债务人提供物保的时候,适用“物保优先于人保”具有重要的意义。因为法律不鼓励浪费,在存在债务人物保的情况下,债权人没有必要绕道第三人去实现债权,然后再由担保人向债务人追偿。而在同时存在第三人物保和保证的情况下,物保人和保证人处于平等的地位,债权人可以选择行使物保还是保证。可见,《物权法》将当事人的约定置于最优先的地位,尊重当事人选择的权利,符合民法意思自治的理念。

二、 抵押物范围的扩大

《物权法》第180、181条:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:1、建筑物和其他土地附着物;2、建设用地使用权;3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;4、生产设备、原材料、半成品、产品; 5、正在建造的建筑物、船舶、航空器;6、交通运输工具;7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

《担保法》第34条:下列财产可以抵押:1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物;2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;6、依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

【说明】上述条文初看起来大同小异,区别在于细节,主要是立法者的着眼点从“所有”转向了“处分”。细究起来,两法的价值取向存在着本质差异。最显著的变化是,《物权法》所答应抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产,而《担保法》所允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。比较起来,《物权法》的规定无疑更具科学性、合理性,为民间融资的自由创造了更广阔的空间。在市场经济条件下,资金的获得是市场主体谋求自身发展的基本条件,而资金安全又是所有信用授予者提供资金的首要条件。因此,要使市场主体能够获得充分的资金,首先要解决的就是提高其融资能力,也就是增加其可用于担保的财产的范围。此外,动产浮动抵押制度的创设,极大地缓解了众多企业尤其中小企业、个体工商户和农业生产经营者的融资困难,有利于提高中小企业的融资能力,其手续简便,更具有经济效率,必将对繁荣市场经济、提高中小企业竞争力起到重要作用。

三、房产地产统一抵押

《物权法》第182条:以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

《担保法》第36条:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。

【说明】在实践中,由于种种原因,债务人将房产、土地分别抵押给不同的债权人,给债权的行使造成了很大的麻烦。而《物权法》彻底解决了该问题,其明确建筑物所有权与其占用范围内的土地使用权的一致性,不得分别抵押,必须同时登记,若未同时登记,则视为一并抵押。可见《物权法》确定了房随地走、地随房走的绝对性,不存在房地抵押给不同当事人或者只抵押房屋、不抵押土地而造成日后处分时出现的房地分离问题,有效地遏制了长久以来实际存在的法律问题,杜绝了日后这种纠纷的发生。

四、航空器、船舶、车辆抵押的效力

《物权法》第188条:以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

《担保法》第41、42条:当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。办理抵押物登记的部门如下:1、以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地治理部门;2、以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;3、以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;4、以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;5、以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。

【说明】比较两个法条,很轻易看出,关于车辆、船舶、航空器这些非凡动产的抵押,已经从登记生效主义改为登记对抗主义。其实,就船舶和航空器而言,《担保法》中的规定早就被改变。《海商法》第13条规定:“设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人。”。《民用航空法》第16条规定:“设定民用航空器抵押权,由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人。”。就《物权法》的规定而言,具有重要意义的是对车辆抵押的规定,即车辆的抵押也从登记生效主义改为登记对抗主义。

五、抵押物价值减少的救济

《物权法》第193条:抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

《担保法》第51条:抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。

【说明】两个法条的差别不是很大,《物权法》的规定更加全面些,如果抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人可以要求债务人提前清偿债务,这样可以更好地救济债权人,有力保障债权人的合法权益。

六、抵押权实现的方式

《物权法》第195条:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

《担保法》第53条:债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

【说明】与《担保法》的规定相比,《物权法》特殊增加了抵押权实现时侵害其他债权人利益的救济措施,更具操作的可行性。若实现抵押权的协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。需要留意的是,债权人的撤销权应及时在法定期限内行使,否则会导致撤销权利的丧失。

七、 权利质押登记

《物权法》第224条:以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。

第226条:以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

第227条:以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

第228条:以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

《担保法》第78条:以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。……以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

第79条:以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

【说明】《物权法》关于权利质押登记的规定远较《担保法》全面。其中,明确了普通公司股权质押以工商行政管理部门登记为准,取消了《担保法》记载于股东名册的规定,在客观上有公示的效果。值得一提的是,《物权法》增加了应收帐款这种权利质押,但同时规定应收帐款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。因此在操作时,对于应收帐款的质押要及时办理相应登记手续。除《物权法》规定的可设定质押的权利类型外,《物权法》还就其他类型的权利质押作了表述:“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”。这句话意味着质押权利的种类应当有法律或者行政法规明确规定才可以设定。因此,在设立权利质押时应当要慎重,不要对无法律、行政法规明文规定的财产权利设定质押。

八、关于留置权的范围及地位

《物权法》第230、231、239条:债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。

《担保法》第84条:因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。

【说明】《物权法》扩大了留置权的范围,将其扩展至一切债权人合法占有债务人动产的场合(企业之间),仅在涉及自然人时限定动产与债权应属于同一法律关系。而在《担保法》下,仅保管、运输、加工承揽三种情况可行使留置权,这与纷繁复杂的经济活动显然并不相当,不利于对债权人的保护。此外,《物权法》明确了留置权优先于抵押权、质押权。因此,在设立动产抵押或质押时,应当充分考虑到该动产的使用等因素,密切关注动产的使用情况,避免发生抵押或质押的动产因他人行使留置权之后而导致受偿款不足的不利影响。

九、行使抵押权的期限

《物权法》第202条:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

《担保法解释》第12条:担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

【说明】这是《物权法》的一个极端重要的变化。《物权法》所规定的行使抵押权的期限,为主债权的诉讼时效期间,亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该规定短于《担保法解释》所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。这样,主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权,而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。而若执行《担保法解释》,抵押权人可以在主债权时效期满两年内再向抵押人主张抵押权,这就容易导致很多抵押物抵押时间持续多年。由于不少抵押权人不积极及时主张自己的债权,导致抵押人的财产一直处于被抵押的状态,非常不利于生产、经营,更不利于社会经济的发展。

十、抵押物的转让

《物权法》第191条:抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

《担保法》第49条:抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

《担保法解释》第67条:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。

【说明】《担保法》只要求抵押人履行通知义务,即可转让抵押物,无需抵押权人的同意。如果未通知抵押权人,就会造成抵押物转让无效的结果。《担保法解释》竭力软化《担保法》的规定,不但创造性地规定了第三人涤除权制度,而且区分办理登记的抵押物和未办理登记的抵押物,想方设法保护买受人的利益。然而,《物权法》比《担保法》更极端,不恰当地限制了抵押人的利益。根据《物权法》规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

十一、最高额质权

《物权法》第222条:出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

【说明】《物权法》这一条规定将最高额质权合法化了。因为在《担保法》中,仅明文规定了最高额保证和最高额抵押,而未规定最高额质押。虽然在实践操作中,有些债权人为了简化手续,便于操作,也设定了最高额质押。但是因为没有相关法律的明文规定,实践中容易引起争议。而《物权法》将最高额质押的设立合法化了,更有利于债权人对质权的设定。

综上所述,相比较《担保法》,《物权法》实现了不少突破和进步。从以上突破和进步可以看出:第一,担保物权几乎可以在所有种类的财产上设定,有助于充分利用各类财产的交换价值;第二,担保物权的设定比以前迅速、简朴,降低了融资成本;第三,明确了担保物上竞存权利之间的优先顺位,提高了担保物权人权利的可预见性;第四,制定了更为有效、迅速的担保物权实现程序。在债务人到期不履行债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时,担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖,在一定程度上降低了担保物权人实现权利的成本。由此可见,《物权法》给市场经济尤其融资市场带来了更多的便利,为市场主体融资提供了更多的担保工具,从而为经济的发展注入了活力。因此可以说,《物权法》是经济发展的推动器。

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