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佘某某涉嫌受贿罪一案补充法律意见

2017-05-14    作者:王思鲁律师
导读:佘某某涉嫌受贿罪一案补充法律意见(2016)粤03刑终563号尊敬的合议庭:                                 我们受佘某某的委托及广东广强律师事务所的指派,在佘某某被控受贿罪一案的二...

佘某某涉嫌受贿罪一案补充法律意见

(2016)粤03刑终563号

尊敬的合议庭:                                 

我们受佘某某的委托及广东广强律师事务所的指派,在佘某某被控受贿罪一案的二审程序中担任佘某某的辩护人,现该案件已经于2016年07月20日开庭审理,现根据合议庭提出的问题,补充法律意见如下:

 

一、佘某某庭审中提到的预验收制度并不存在,该事实证明佘某某不具有利用职务之便接受“请托”为他人谋取利益的行为

《刑事抗诉书》中将“田某公司在佘某某对田某翡某某珠花园项目消防验收的过程中许诺以低价购房的方式给予佘某某好处费”作为认定佘某某具有利用职务便利为他人谋取利益的行为的依据,结合在案证据材料,检方认为佘某某是在2009年下半年预验收之后正式验收之间接受了田某公司的“请托”,但检方的指控所依据的“预验收”制度并不存在,导致其指控与事实不符。

(一)佘某某在该案的整个过程中一直坚称“预验收”制度并不存在

佘某某在一、二审庭审中均提到:“2009年我带队为田某翡某某珠花园做了预验收,施工的老朱在验收完毕后请我们在对面的村子里吃饭,这是没有的事情,因为预验收是由我本人起草的……这个制度是在2012年之后才启动的,我不知道笔录里为什么会有2009年开始实施的”。

(二)现有的与消防验收有关的证据均证实没有预验收制度

辩护人通过查阅案卷材料中有关田某翡某某珠花园的消防验收档案,从2010年11月15日的申报验收的《建设工程消防验收申报表》到2010年11月22日的《建筑工程消防验收记录表》至最后的《建设工程消防验收意见书》并未发现关于“预验收”的记录,因此有理由相信现有笔录中关于“预验收”的内容与事实不符。

结合《广东省消防监督执法工作指引》的内容,该证据在“二、建设工程消防验收工作流程”中对消防验收的整个流程进行了详尽的规定,但并无与消防预验收有关的流程,可知在2010年的时候建设工程的消防验收工作流程中并无“预验收”的规定。因此,佘某某笔录中提及的有关“预验收”的内容与事实并不相符。

辩护人在一审时为了增强论证的完整,形成完整的证明体系向一审法院提交了《恳请贵院向深圳市公安局消防监督局调取“预验收”消防档案之申请书》,但是一审法院并未向深圳市公安局消防监督局调取该类证据,但是这并不影响只通过以上证据证明“预验收”制度的不存在这一事实。

既然预验收制度不存在,也就能够证明佘某某笔录中提到的“吃饭”时“秦某在吃饭时就让我关照一下他们开发的田某翡某某珠花园,秦某表示对预验收表示感谢,并讲田某公司希望能早点通过消防验收,让我多关照一下”的笔录不具有真实性,从而证明检方所指控的“利用职务上的便利,在负责田某翡某某珠花园消防工程的验收过程中给予关照”为他人谋取利益的事实不存在。

 

二、认定佘某某所购买房产的价格是否属于明显低于“市场价格”,并不能参照1栋B座价格表中规定的价格

(一)该价格表中的“售价”为2010年8月开盘时的价格,并非佘某某2011年购买902号房产时的市场价格

两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)明确规定“受贿款额按照交易时当地市场价格”。按照该规定,在认定佘某某是否属于以明显低于市场的价格购买房产行为时,应以“交易时”(2011年下半年)的市场价格计算。在这一规定之下,与实际购房时间相差一年多的2010年8月份制作的开盘时的价格表中的价格就不属于“交易时”。该价格表中的“价格”自然不能作为检方认定佘某某购买房产所获取的价格是否属于明显低于市场价的参考标准。

(二)田某公司委托中原地产制作的营销项目的整体方案在实际售卖中并未实际执行

关某公在2016年5月20日第3次《询问笔录》中提及:“深圳市田某实业股份有限公司在开发翡某某珠花园之后,就聘请了中原地产做营销的代理商,中原地产给了营销项目的整体方案,其中就包括每一套房子的销售价格,中原地产给的销售价格就成为了我们以后对外销售的市场价格”。但是田某公司在实际的销售中,并未按照《1栋B座价格表0830》等价格表中规定的价格销售,关某公笔录中提及的有关对外售价的内容与事实不符。而根据《田某公司销售田某翡某某珠房屋9折以上统计表》统计的信息,在2010年已经有多套高层优质房源以90折的折扣出售(见附表1),这一事实进一步印证了关某公笔录内容与事实不符。

表1:2010年1栋部分预售房价格汇总表

 

(三)因本案中缺乏中原地产制定包含价格在内的营销方案时所参照的具体标准和依据,不能确定检方认定的售价准确地反映了市场供求关系,属于“市场价格”

根据关某公的笔录,田某公司的对外销售价格是聘请了中原地产来制定的,但是这并不能证明田某翡某某珠花园房产售价的“合理”与“准确”,因为我们不能确定该定价正确地反映了市场的供求关系。在本案中,并无中原地产制定包含售价在内的营销方案的制定依据、标准等有关的证据材料。在缺乏相应材料的情况下,田某公司对外的售价是否能够反映市场的供求关系都存在疑问,更难以接受直接将其作为认定佘某某的购房价格“明显低于”市场价格。

根据以上分析,田某公司提供的价格表,不仅不能符合《意见》中对于“交易时”的要求,而且价格表中的价格并未得到执行、缺乏制定依据和标准。在该种情况之下,检方用一个从未得到实际执行的价格作为“市场价格”作为认定佘某某是否属于“以明显低于市场的价格”的依据,显然与现有证据反映的证据材料不符。因此检方认为佘某某的购房单价属于明显低于“市场价”并没有证据和事实依据。

 

三、在认定佘某某购买的房屋的市场价格时应考虑到回迁房、购房政策、楼层、朝向等因素对市场价格的影响,在多种因素的影响之下,佘某某购买房产时享有一定的优惠具有合理依据

(一)回迁房的因素对于房价的影响

田某翡某某珠花园是村民以入股方式自己开发建设的、以安置回迁村民为主,剩余极少量房外售的小楼盘,与一般的房地产开发商买地建房销售有别,面积狭小,只有1,2两栋楼,这一事实有田某公司2016年5月12日出具的《田某翡某某珠花园销售情况说明》(见附件1)加以证明。该书证中提及“用于回迁453套,对外销售196套,公司自留7套”,可见该楼盘的大部分房屋都用于回迁安置,对外销售的房产比例较小,该事实同样可通过登录深圳市规划和国土资源委员会(市海洋局)官网查询(见附件2)得知,田某翡某某珠花园小区1栋B座用于预售的房屋仅限于11-31层,而且11-31层中仍然有相当比例的房屋并未参与预售。

根据深圳市国土局发布的商品房销售信息,从田某翡某某珠花园2010年9月9日开盘销售至到2010年底,田某翡某某珠花园预售房已售出90%,2011年1月至2011年6月22日前仅有17预售房出售,此后再无预售房销售。

在2011年6月22日之后出售的房屋,均为村民出售的回迁安置房,都不再属于预售房而是属于现房,只不过仍然委托田某公司代为出售。该事实有检方提供的2014年5月22日深圳市国资委第二直属管理局出具的《调取证据通知书(回执)》(附件3)等证据加以证实,该证据显示“有关村民回迁房未在我局办理预售相关手续,1栋第9层B座902房未见手续。”另外,在深圳市房管局备案的《商品房销售价目表》(附件4)文件中也没有1B902房出现。该类证据共同证实了佘某某所购买的房产在房地产管理部门并没有办理“预售登记”手续,属于田某村民拿出来出售的回迁房的事实。

田某村民将房产在预售结束之后出售的原因在于,由于该楼盘的大部分房源均用于回迁安置,导致村民手中拥有多套田某翡某某珠花园的房产。在预售房售罄后,田某村民多为了房屋装修变现的需要出售手中的房产,在这种情况下就出现了2011年6月22日以后仍然有房产销售的现象,由于村民拥有的回迁房数量较多,且村民为房产支出的成本较低,同时又是在预售之后销售属于“尾盘”,村民在出售时,往往会具有一定程度的优惠。佘某某正是在这一背景之下购买了村民拿出来出售的房产,在村民拥有多套房产,且在出售时给予一定优惠的情况下,回迁房的因素自然是影响佘某某购买房产时所能享受一定优惠幅度的原因之一。

(二)购房政策对房价的影响

2010年田某翡某某珠花园开盘时,深圳市房地产市场尚在高位运行,佘某某购房时间为2011年10月11日,根据深圳市房地产信息网(官网)统计报告,从2012年起深圳市房地产市场开始价格回暖,即2012年田某公司出售的房屋同样也出现了一定幅度的价格上涨。根据《9折以上统计表》统计的信息,可通过对折扣平均从而得出1栋A座2012年成交价格约为表中原单价(2010年开盘价)的1.1倍,1B座约为1.1倍、1C座约为1.15倍。

根据深圳国资委公布的深圳商品房成交信息,由于国家限购令等政策的调控(该部分政策可见辩护人在2016年11月2日提交的《佘某某享受优惠价格购买房屋具有政策依据的法律意见》),2011年深圳市房地产市场处于量价齐跌的大形势,较2010年住宅成交量减少14.9%,成交均价大幅下跌6.0%,约下降1200元/平米。一审判决书中也对该趋势予以确认:“被告人佘某某系在田某翡某某珠花园开盘后将近一年的时间才购买涉案房屋,此时国家已进一步加强对房地产市场的宏观调控。”受到宏观调控的影响,2011年的房价与2010年的房价相比呈现降低趋势,根据辩护人的统计,在2010年房价还未出现明显下降的情况下,已经具有多套高层优质房源为非员工或非员工家属身份的普通购房者以0.90折的折扣购买了房屋,单价在23000元平米左右,减去楼层差价,9层房的单价在21000-22000元平米范围。在房地产交易市场交易及价格已经出现明显下降的2011年,还认为佘某某的购房单价属于明显低于“市场节价”,显然没有考虑到购房政策等因素对于市场价格的影响。

(三)楼层、朝向因素对于市场价格的影响

1.《田某公司销售田某翡某某珠房屋8.9折-8折统计表》中显示的序号8的木某央购买的1B702号房的信息可知,其成交时间为2012年6月19日,价格21085元,按照1栋B座1.10倍的涨幅计算,则该房如果在2010年销售,其售价应为:21085÷1.10=19168元/平米。依据《1栋B座价格表0830》可知,9层与7层的楼层差价为26674-26356=318元/平方米。在户型相同、朝向等其他因素相同的情况下,两套房屋的差价仅在于楼层差价。因此,7层价格加上楼层差价应为9层价格。即2010年时1B902号房的价格为:19168+318=19486元。可见2010年902号参照同类型同质房产售价后应为19468元,而佘某某购买的单价不仅不低于该市场价,反而还高于该价格,如果认定余的购房价格明显低于市场价显然与客观事实不符。

2.《田某公司销售田某翡某某珠房屋8.9折-8折统计表》中显示的序号7钟某俞的1A504号房的信息可知,成交时间为2012年10月09日,价格20766元,按照A座1.10倍的涨幅计算,则该房如果在2010年销售,售价应为:20766÷1.10=18878元/平米。按照前文同样的方法,参照《1栋A座价格表0830》,可得1A904的单价为26383元平米,1A504单价为25952元平米,楼层总价差则为26383-25952=431元平米,5层的价格加上楼层差价后应为9层的价格,即18878+431=19309元/平米。即依据1A504的实际成交价格推算2010年的9层房价格在2万元平米左右。同样的,如果认为佘某某以高于19438元的单价购买房产属于交易型受贿明显与客观事实不符。

值得注意的是,以上所列房产中,1A504的钟某俞、1B702的木某央均为不具有田某公司员工身份或亲属身份的普通购房者,在购房者中完全属于不特定人,其购房时获取的优惠幅度和价格更能反映当时的房地产市场价格。

综上所述,现有证据已经足以说明房屋的市场价格在一定程度上受到楼层、朝向等因素的影响。在佘某某购买的楼层较低且朝向不佳的情况下,佘某某下能够享受一定的优惠折扣完全具有合理依据,因此不能将佘某某购房享受正常优惠的行为认定为以明显低于市场的价格购买房产。

 

四、公诉人对于针对“不特定人”的最低优惠价标准缺乏明确标准,检方最低优惠价的不断变化凸显了检方的入罪目的,检方对于针对不特定人的最低优惠价的确定与在案证据不符

经过一审的两次开庭审理及补充证据,盐田区人民检察院将之前的0.97折(一次性付款折扣为0.99折,老带新的折扣为0.98折,折扣综合起来相当于总价的0.97折)作为经营者事先设定的针对不特定人的最低优惠价格。但是在第二次开庭审理时又将《田某翡某某珠花园现售销售表》(简称《7人表》)(见附件5)中的事先设定的针对不特定人的最低优惠价格认定为0.90折。但是将0.90折的优惠价格认定为针对不特定人的最低优惠价格面临的重要问题是:盐田区人民检察院并没有提供相应的证据证明该购房者所能享受该种幅度优惠的原因即具体标准。盐田区人民检察院在将0.97折作为最低优惠价格时提出具体的标准是一次性付款和老客户介绍新客户,而在将0.90折作为最低优惠价格时并没有提供具体的标准证明能够享受该项优惠的条件。此种情况之下,难以想象将没有提供具体标准的折扣作为针对不特定人的最低优惠价,因为这与将0.75折或者0.55折作为最低优惠价没有实质性的区别,目前都没有具体的标准解释购房者享受该价格的原因。盐田区人民检察院在调取的19套房价证据中已经存在享受0.75折(1204)、0.55折(2604)等楼房价格折扣等于或低于佘某某所享受的0.75折优惠的情况下,未将本案中已经存在的0.55折或者0.75折作为针对不特定人的最低优惠价,其认定市场价格的逻辑显然只是为了认定佘某某构成犯罪

在二审时,根据新提交的证据材料,深圳市人民检察院认为在同属住宅(排除掉商务公寓)的房产中,因未能查清1A1803号房的购买者是否具有公司员工或员工家属身份等其他关系从而将其享受的0.89折的优惠作为田某公司针对不特定人的最低优惠价即市场价。同时认定只有具有田某公司员工身份或员工家属身份这类特定人才有资格享受0.54折-0.80折的购房优惠,而佘某某既不属于田某公司员工又不具有田某公司员工家属身份从而不属于特定人,自然不能用低于0.75折的优惠购买1B902号房。

本案中,检方认为田某公司针对不特定人的最低优惠价为0.89折优惠,显然这一指控与现有的证据相矛盾。根据《田某公司销售田某翡某某珠房屋8.9折-8折统计表》显示,去掉深圳市人民检察院标记“公司员工”、“员工##家属”的购房者,还存在以0.89折成交的吴扬卓的1A1803、0.80折钟某俞的1A504和0.80折木某央的1B702号房。按照深圳市人民检察院庭审时提及的,正是因为没有查清0.89折的优惠购房者与田某公司的关系所以依照“疑点有利于被告”的原则将0.89折作为针对不特定人的最低优惠价。很明显,这一观点忽视了同样不是员工或家属的而以0.80折优惠购房的钟某俞、木某央。同时也忽视了《田某公司销售田某翡某某珠房屋7.9折以下统计表》的以0.76折购买1B2102号房的韩某蒙等人(其中包括不具有员工或家属身份而以0.68-0.79折的优惠购买房屋的购房者)。这些人均没有相应的证据证明与田某公司具有何种特殊关系,那么其享受的折扣,理应作为确定“最低优惠价”的参照。

即使按照检方逻辑不考虑商务公寓,也应该将同样没有证据证明与田某公司具有关系而享受优惠折扣的韩某蒙享受的0.76折作为田某公司针对不特定人的最低优惠价。(深圳市人民检察院如果认为0.76折实际上只有一个人享有不该认定为市场价,那么0.89折也仅为一个人实际享有,同样不能作为市场价。)

由上可知,检方关于针对不特定人的最低优惠价的确定并无明确的标准,而是随着证据的变化不断变化,为了入罪目的而一再改变,从最初的0.97到后来的0.90至最后的0.89,凸显了检方认定佘某某以低于市场的价格购买房屋构成受贿罪没有确实充分的事实、法律依据。

 

综上所述,深圳市人民检察院的指控缺少充分法律依据且与在案证据相矛盾,因此诚恳地建议贵院充分考虑辩护人提出的辩护意见,根据《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的规定,作出驳回抗诉、维持原判的裁定。

此致

深圳市中级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

陈琦律师

2016年11月15日

附件:

1. 田某公司2016年5月12日出具的《田某翡某某珠花园销售情况说明》

2. 深圳市规划和国土资源委员会(市海洋局)官网查询

3. 2014年5月22日深圳市国资委第二直属管理局出具的《调取证据通知书(回执)》

4. 深圳市房管局备案的《商品房销售价目表》

5. 《田某翡某某珠花园现售销售表》

  • 王思鲁律师办案心得:刑事案件对律师的专业水平要求更高,当事人选对律师至关重要;完美的辩护是惊心动魂的过程和成功结果的和谐统一,律师是以众多震撼人心的实战辩例赢取未来.

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