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律师支招:合同审查十八招

2017-07-16    作者:张美玲律师
导读:1、问清路再走不同的合同有着不同的签约背景,直接影响合同的成文。在不了解背景的情况下,很难制作出完备、正确的合同。对背景的了解,根据具体项目情况,可以采取电话沟通、座谈、尽职调查等多种形式。2、穷尽法规合同的内容千...

1、问清路再走

不同的合同有着不同的签约背景,直接影响合同的成文。在不了解背景的情况下,很难制作出完备、正确的合同。

对背景的了解,根据具体项目情况,可以采取电话沟通、座谈、尽职调查等多种形式。

2、穷尽法规

合同的内容千差万别,合同各方的签约地位亦无法统一衡量,且实务中常处于变化之中。因此,严格来讲,可以说没有供直接套用的合同范本。进行相关工作前,除应坚持合同审查制作应掌握的原则之外,特别应当穷尽与该份合同相关的最新法律规定,并根据具体情况查阅有关案例,从而掌握该类交易的特殊性及风险点。尤其是在我国法律法规频频出台与变更的背景下,这一步骤更是不可或缺的。

3、虚心借鉴与求教

一个人的力量非常有限,在合同制作之初或制作完成时,应当寻找类似的成型合同,对照有无缺项及不足之处,必要时向相关专家及实务部门请教。

4、小心意向书

传统观念认为意向书(含意向书类框架协议等)只是声明双方合作的意愿,对当事人并无拘束力。实际上,意向书通常会对合同签订前双方权利义务关系作出适度的约定,进行权利义务约定的,可能会产生合同的效力。

5、实用性第一

合同的形式多种多样,不同主体对合同的使用习惯也是千差万别,有些合同做出来像“赶毛驴进城”,有些仅在草稿阶段就出落得像是“一本短篇小说”。这两类合同不能简单地说孰优孰劣,合同制作时,要根据时间要求、合同内容、合同各方需求、商业习惯等诸多因素进行确定。

6、首页“贵如油”

当公司签订了大量的合同时,这句“首张纸比油还贵”就显得恰如其分了。当你想在公司众多的合同中寻找一份想要的合同时,如果从第一张纸上无法看到足够信息而需要翻阅第二页,在繁忙(尤其是未得到详细目录供查阅)的情况下,这种工作量有时是难以想象的。

无论合同是否装订、装潢,合同第一页至少应当写明合同名称、签约主体、签约时间(或合同编号)三项基本内容。

7、甲方、乙方最适用

1.合同制作时,开篇宜使用“甲方:××公司;乙方:××企业”的表达方式。在正文中,直接引述“甲方”、“乙方”即可。这听起来似乎再明白不过,但根据笔者修改合同的经历,60%以上的企业自拟合同没有如此写作。

2.同理,合同中如果需要反复出现某些较长的用语,宜在“释义”部分将其简化,在正文中使用简称。

8、法人之误

1.“法人”是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

2.“法定代表人”又称“法人代表”,是依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人。

法人是组织,法定代表人是自然人,这是二者最直观的区别。

9、善用“鉴于”

目前司法实践对“鉴于”条款的效力尚有争议,但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获认可。《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”

10、权利、义务条款并非必须

①有些合同中,各方当事人的权利、义务在合同其他部分已包含进去,就没有必要再单列各方的权利、义务条款,造成用语重复,如果表达前后不一致还极易造成歧义。

②“可以”、“应当”、“有权”、“有义务”、“责任”的区分:

这几个概念经常在合同中被混用。在必须使用时,笔者建议:

第一,权利、义务等不要出现在一个大标题下,而应分开表述,避免对某项条款是权利还是义务有不同认识,从而产生争议(实务中,笔者见到相当数量的合同,把权利义务条款混放在了一起)。

第二,弄清概念,正确使用。从法律角度来讲:

(1)可以,指“有权选择”,可为,亦可不为;

(2)应当,指“必须做”,无权进行其他选择;

(3)有权,指“权利归属”,选择为与不为均可;

(4)有义务,指“义务归属”,必须履行;

(5)责任,根据合同内容的不同,可能指“工作内容”、“相关义务”、“承担的法律后果”等。

11、争议解决方式约定明确

首先,争议解决条款并非必需,在关联人(如集团公司与其下属公司)签订的有关合同,或合同当事人有特别安排等情况下,争议解决方式可以不约定。

在我国现有司法体制下,由于存在着案件承办人员办案水准差异、地方保护主义、异地解决争议成本较高等客观因素,造成管辖法院(仲裁机构)的选择对诉讼(仲裁)结果会产生影响。管辖法院(仲裁机构)的选择,应把握以下几个方面内容:

(一)可协议选择的法院

根据我国《民事诉讼法》的规定,可供当事人选择的管辖法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院(以下简称“五类法院”)。当事人可以根据需要选择其一。如果当事人选择上述两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号等30条第2款的规定,原告可以向其中一个人民法院起诉。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第4条规定:“采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”

由此可见,制作合同时“本合同在××地点签订”的用语,有时是很有必要的。

需要说明的是,我国关于协议管辖的法律规定不够精准,“住所地”既可能是合同签订时住所地,也可能是起诉时已变更的住所地。因此,建议在拟制合同文本时,可使用“由起诉时××方住所地法院管辖”的用语,亦可选择“合同签订地法院管辖”,更为直接。

(二)级别管辖

当事人协议选择管辖法院,不得违反我国《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。各地经济发展状况不同,关于多大诉讼标的额归中级法院管辖,各地亦不相同。

(三)关于仲裁

仲裁是与诉讼并列的争议解决方式,其显著特点为“一裁终局”“可申请强制执行”,属于一种“准司法”裁判。由于仲裁是“协议管辖”,法院是“法定管辖”,这就要求仲裁条款十分明确具体,如果约定不明确或不准确,相当于当事人未达成仲裁协议,仲裁庭不享有管辖权。

12、明确风险转移点

以合同中对“交货地点”的约定为例,该交货地点可能关系到货物毁损、灭失风险的转移。一般货物毁损、灭失风险随货物所有权转移而转移,属于动产的货物在所有权交付时转移。

在笔者审查的合同中,常看到很多项目采购合同中使用供货商提供的合同范本,把交货地约定为供货商仓库等地点,这就意味着货物一旦出库,其毁损、灭失的风险就转移给购货人,有失公允。

13、生效条款要明确

我国《合同法》第32条规定:“采用合同书形式订立合同的,合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立。”第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”

法律要求的是签字“或者”盖章,但从控制签约风险的角度考虑,公司对外签订合同可选择约定为:

“法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效”(但从简化手续上讲可约定“本合同经各方签署后生效”)。

14、合同变更

合同变更是指在合同成立以后,尚未履行或尚未完全履行以前,当事人就合同内容达成修改或补充的协议,或者根据法律规定请求法院或仲裁机构变更合同内容。我国《合同法》第78条的规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。”合同变更应注意以下几点:

(一)变更的形式

合同变更应当符合原合同约定的形式,比如原合同约定“本合同变更应采用书面形式并经当事人各方协商一致,签字并盖章后有效”,则变更时不能采取其他形式,否则可能要承担合同变更无效的风险。

(二)关于涂改

合同的涂改,包括增加、删减、覆盖、技术手段无痕调整等,是一种变更合同的行为。直接在文本上进行涂改,必须得到各方当事人的签认,否则不具有法律效力。需要注意的是,如果需要涂改,必须各份合同一同调整,以免日后引起争议。

15、严谨措辞

合同制作讲求的是“法言法语”,而非“辞藻华美”,用语既要精练,又能把问题表述清楚、严密。最常被引用的两个案例是:

【案例1】甲、乙口头约定,乙从甲处借款10万元,后来,乙归还了部分欠款,甲为乙出具一张凭据:“还欠款1万元”。后甲因乙迟迟不归还余款,诉至法院,要求偿还剩余欠款9万元。乙辩称已还9万元,只欠1万元。这里就出现了两种理解,一种认为是“归还”了欠款1万元,另一种是“还有”1万元的欠款未还。

【案例2】另一则是笔者刚刚经手的一起案件。李女士60万元将房卖给王先生,王先期支付了10万元,李给王打了个收条:“收到定金10万元”。一周后,蔡先生愿以65万元买下李的房子,李想把10万元退给王,将房卖给蔡,但王要求李双倍返还定金。同样的事情,如果把“定金”换成“订金”,则对李有利、不涉及双倍返还问题。

《合同法》第115条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”

《担保法》第91条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”

16、细节上显功夫

(一)数字

制作重要合同时,尤其是涉及合同金额的数字,宜同时采用汉字大写和阿拉伯数字小写,并注意二者是否等值。理论上认为,人们书写阿拉伯数字要比书写汉字更容易犯错误,所以当二者不一致时,以大写的汉字为准。

(二)货币符号

涉及外币类的合同,货币单位一定要写清。

【案例】某国内销售代理商,向美国售货,买卖协议本意是按人民币($)写,但双方几经修改,在财务负责人环节错改为美元($)。事后,国内代理商与笔者沟通:“虽然咱大赚了一笔,不过以后很难再和人家做生意了。”看来深谙合同之道的美国人也有出错的时候,不过这更能让我们深思和引以为戒。

(三)包括

使用“包括”一词时,应根据具体情况确定是否使用“包括但不限于”的表述方式,不能一碰到“包括”就一味地改为“包括但不限于”。包括但不限于的含义为:不仅指所列明的事项,亦指未列明的事项,如此,“未列明的事项”可能成为争议点。

(四)公司标识与名称的使用

有些公司在制作合同时,习惯性地把本公司的图标或文字加在首页、页眉或页脚处,当合同当事人对合同条款的理解出现分歧时,法官更倾向于作出对合同文本提供方或合同起草人不利的解释,因此建议在有些合同中删除该类标识。

(五)用语一致性

保持合同用语的一致性十分必要,应当使用同一词语称谓同一概念或主体,不这样做,轻则让人费解,重则产生根本性分歧。

【案例】笔者审查过的某一承包合同在合同款项问题上,出现了“费用”、“承包款”、“成本”、“付款”、“合同款”等多种称谓,这样极易引起争议。

(六)时间点

在处理时间条款时,注意设定起始或截止日期。

【案例】“接到甲方书面通知后”与“接到甲方书面通知之日起3日内”是不同的。前者是时间射线,不确定;后者是个确定的时间段。建议如有可能,统一列明具体日期,以免发生争议。

(七)扣留

某些合同制作时只约定了现金走向,未约定现金归属,造成诉讼。

【案例】以笔者参与的某一要求返还押金的案件为例:房产租赁协议中约定押金“出租方有权扣留”,但未约定扣留的款项即作为“承租方向出租方支付的违约赔偿金”,承租方诉至法院要求返还押金。

  • 张美玲律师办案心得:专业的人,做专业的事,法律问题,交给专业律师办理。

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