在建工程物权取得条件？第三人撤销之诉构成条件？
上诉人大连海岸东方投资有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司大连天津街支行（以下简称建设银行）、大连海岸东方置地有限公司（以下简称置地公司）、大连欧美亚房地产开发有限公司（以下简称欧美亚公司）、朱清明、西庆国其他撤销权纠纷一案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2014）民一终字第34号，认定：第三人撤销之诉构成条件；在建工程物权取得条件。
一、基本案情
2009年12月13日，置地公司等5公司联合竞得位于金渤海岸现代服务业发展区建设用地编号为（2009）-48号地块的国有建设用地使用权，挂牌面积为91581平方米。
2009年12月28日，置地公司以位于大连市金州区友谊街道御海园1740户在建工程为抵押，向建设银行贷款。
2012年9月后，投资公司取得地字第210213201210151号建设用地规划许可证等证书。
2012年6月，建设银行以置地公司等为被告向辽宁高院提起诉讼。辽宁高院作出（2012）辽民二初字第32号民事判决：一、置地公司偿还借款本金及利息；二、置地公司到期未履行上述第一项给付义务，建设银行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的总计158100.61平方米的1740套在建房屋折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿。……
投资公司向辽宁高院提起诉讼，请求撤销（2012）辽民二初字第32号民事判决中“中国建设银行股份有限公司大连天津街支行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面积49450.7平方米）在建房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿”的判决内容。
二、终审认定
依据《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，本案撤销之诉应审查，投资公司作为（2012）辽民二初字第32号案件的第三人，是否有证据证明该判决关于“中国建设银行股份有限公司大连天津街支行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面积49450.7平方米）在建房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿”的判决内容存在错误。
1、建设银行抵押权是否合法有效？
依据《物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。置地公司以在建工程在内的1740套房屋作为抵押物，向建设银行抵押贷款，于2009年12月31日在房产部门办理了抵押登记，建设银行取得了对涉案578套在建工程的抵押权。
投资公司主张置地公司虚假的抵押登记。办理抵押登记的材料是否齐全、真实有效的审查权属于行政机构，投资公司可提起相应行政诉讼。但在行政部门撤销登记前，抵押权应视为合法有效。
建设银行未将土地使用权和在建工程一同抵押，是否无效？现行法律、行政法规没有关于在建工程和对应的土地使用权必须同时抵押的强制性规定。
是否恶意串通，损害了第三人的利益，抵押行为无效？未提供证据证明，不予支持。
2、关于投资公司是否享有对抗建设银行抵押权的权利？
投资公司对涉案578套房屋建工程不是原始取得，而是继受取得。依据《物权法》第九条、第十六条、第十七条规定，不动产物权经依法登记发生效力；不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。投资公司主张其为在建工程的所有权人，没有不动产物权的证明，因此不得对抗建设银行的抵押权。
投资公司的（2011）第0621005号土地证，取得于2011年。抵押权设立在先，其取得土地使用权在后，基于抵押权的物上追及力，投资公司的土地使用权也不能否定和对抗建设银行的抵押权。
三、律师评议
1、《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人撤销之诉构成条件：
（1）对诉讼标的，第三人有独立请求权的；或没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的；
（2）第三人有不能归责于本人的事由未参加诉讼；
（3）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的；
（4）自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内；
（5）向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。
2、在建工程物权的取得？
法理认为，物权要么原始取得，要么继受取得。依据《物权法》第九条、第十六条、第十七条规定，不动产物权经依法登记发生效力；不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。在建工程没有登记，其所有权如何确定？
本案提交的大金国土挂字（2009）-65号成交确认书、土地出让金收据和施工合同及竣工资料等证据，不属于不动产权属证书，但能作为建造房屋原始取得不动产物权的证明。
附：
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2014）民一终字第34号
上诉人（原审原告）：大连海岸东方投资有限公司，住所地辽宁省大连市金州区友谊街道丘号32-461-7号。
法定代表人：王殿义，该公司董事长。
委托代理人：吴革，北京市中闻律师事务所律师。
委托代理人：杨改凤，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司大连天津街支行，住所地辽宁省大连市中山区天津街211号。
负责人：张燕妮，该行行长。
委托代理人：辛化歧，北京市凯誉律师事务所律师。
委托代理人：郑育新，中国建设银行股份有限公司大连市分行法律顾问。
被上诉人（原审被告）：大连海岸东方置地有限公司，住所地辽宁省大连市金州区友谊街道龙王庙村。
法定代表人：朱清明，该公司总经理。
委托代理人：丁福刚，大连欧美亚投资集团有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：大连欧美亚房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区八一路159号。
法定代表人：西庆国，该公司总经理。
委托代理人：丁福刚，大连欧美亚投资集团有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：朱清明，女，1951年1月9日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区中慧街12号2-2-2。
委托代理人：丁福刚，大连欧美亚投资集团有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：西庆国，男，1951年2月19日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区中慧街12号2-2-2。
委托代理人：丁福刚，大连欧美亚投资集团有限公司工作人员。
上诉人大连海岸东方投资有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司大连天津街支行（以下简称建设银行）、大连海岸东方置地有限公司（以下简称置地公司）、大连欧美亚房地产开发有限公司（以下简称欧美亚公司）、朱清明、西庆国其他撤销权纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）（2013）辽民撤字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月26日对本案进行了开庭审理。投资公司的委托代理人吴革、杨改凤，建设银行的委托代理人辛化岐、郑育新，置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国的共同委托代理人丁福刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁高院一审查明：2009年12月13日，大连国土资源和房屋局金州分局（以下简称金州区国土局）与置地公司、大连海岸东方开发有限公司（以下简称开发公司）、大连海岸东方发展有限公司（以下简称发展公司）、投资公司和大连新兴海韵房地产开发有限公司（以下简称海韵公司）签订大金国土挂字（2009）-65号《成交确认书》，上述五公司联合竞得位于金渤海岸现代服务业发展区建设用地编号为（2009）-48号地块的国有建设用地使用权，挂牌面积为91581平方米。
2009年12月28日，置地公司与建设银行签订《固定资产贷款合同》和《抵押合同》，置地公司以位于大连市金州区友谊街道御海园面积158100.61平方米1740户在建工程，即海岸东方项目B2、B3、C7、C8、C9、C10、D2、D3、D4、D5、D6号楼的部分房屋为抵押，向建设银行贷款，并于2009年12月31日以置地公司名下的金国用（2007）第0621020、0621021、0621022、0621023号土地使用权证，2006-135号建设用地规划许可证，2007-086号建设工程规划许可证、210213200801210101号施工许可证，详规图和大金房预许字第2009005号商品房预售许可证，在大连市金州区房产管理部门办理了上述在建工程的抵押权登记。上述土地使用权证记载：土地使用权人：置地公司，坐落：大连市金州区友谊街道龙王庙村；建设用地规划许可证记载：用地单位：置地公司、海韵公司，用地项目名称：西海商住宅区，用地位置：友谊街道；建设工程规划许可证记载：建设单位：置地公司，建设位置：友谊街道龙王庙村；建筑工程施工许可证记载：建设单位：置地公司，工程名称：海岸东方一期工程，建设地址：大连市金州区友谊街道龙王庙；商品房预售许可证所附预售商品房明细记载：坐落：海岸东方，栋号：B2、B3、C7、C8、C9、C10、D2、D3、D4、D5、D6。
2011年4月18日，投资公司取得金国用（2011）第0621005号土地使用权证，记载：土地使用权人：投资公司，坐落：大连市金州区友谊街道龙王庙村，使用权面积：51120平方米。
2012年9月10日，投资公司取得地字第210213201210151号建设用地规划许可证，记载：用地单位：投资公司，用地项目名称：投资公司金州新区海岸东方C地块，用地位置：大连市金州新区西海商住区，用地面积：51120平方米，附图及附件名称第3项：原《建设用地规划许可证》（编号2006-135、2007-063）已登报作废。
2012年10月29日，投资公司取得建字第210213201210236号建设规划许可证，记载：建设单位（个人）：投资公司，建设项目名称：金州新区海岸东方C地块C1#-C12＃建筑，建设位置：大连市金州区友谊街道龙王庙村。
另查明：2012年6月，因置地公司未按约履行其于2009年12月与建设银行签订的贷款合同，建设银行以置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国为被告向辽宁高院提起金融借款合同纠纷诉讼，要求置地公司偿还借款本息，确认抵押权合法有效，欧美亚公司、朱清明、西庆国承担连带责任，即（2012）辽民二初字第32号案。辽宁高院在该案审理过程中，根据建设银行的申请，查封了置地公司位于大连市金州区友谊街道龙王庙村金国用（2011）第0621004、0621006、0621008号土地使用权，及置地公司位于大连市金州区友谊街道御海园16号楼（B2）、17号楼（B3）、55号楼（C7）、51号楼（C8）、35号楼（C9）、32号楼（C10）、53号楼（D2）、47号楼（D3）、37号楼（D4）、36号楼（D5）、31号楼（D6）。2012年11月12日，辽宁高院作出（2012）辽民二初字第32号民事判决：一、置地公司偿还借款本金及利息；二、置地公司到期未履行上述第一项给付义务，建设银行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的总计158100.61平方米的1740套在建房屋折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿；三、欧美亚公司、朱清明、西庆国对上述第一项债务，承担抵押物之外的连带保证责任。欧美亚公司、朱清明、西庆国承担保证责任后，有权向置地公司追偿；四、驳回建设银行的其他诉讼请求。
2013年9月9日，辽宁省大连市中级人民法院就海南晔隆房地产开发有限公司（以下简称晔隆公司）、阜新龙驰矿业有限公司（以下简称龙驰公司）诉置地公司及第三人投资公司股权转让纠纷一案作出（2013）大民三初字第74号民事判决。该判决中查明如下事实：
2007年9月9日，置地公司与晔隆公司签订了项目转让协议，约定：置地公司将已缴纳了土地出让金并办理完毕相应的土地招拍挂手续的坐落在大连市金州区西海的规划用地面积约5.47万平方米的项目转让给晔隆公司；转让方式为由置地公司先成立独立子公司，将转让项目转入子公司，子公司取得转让项目土地证后，房屋预售前，置地公司将子公司全部股权转让给晔隆公司。
2008年1月31日，置地公司与晔隆公司、龙驰公司就其与晔隆公司于2007年9月9日签订的大连市金州区“海岸东方”一期部分开发项目（即C区项目）的项目转让协议签订了项目转让补充协议书，约定：置地公司与晔隆公司、龙驰公司共同以现金方式出资设立投资公司。新公司成立后，置地公司负责建账将C区项目的成本分离给新公司。C区项目土地证从土地总证中分割出来后，2008年8月1日前，置地公司将C区项目用地按土地摘牌价格评估作价后入股新公司。2008年2月13日，置地公司与晔隆公司、龙驰公司作为股东成立了投资公司。
2008年4月28日，置地公司向晔隆公司、龙驰公司出具承诺书称，依据2008年1月31日三方签订的项目转让补充协议书的约定，三方共同出资成立投资公司。置地公司承诺在2008年8月1日前，将C区项目用地评估作价按土地摘牌价格入股到投资公司。现投资公司已经注册成立，置地公司承诺晔隆公司、龙驰公司可以以投资公司的名义正常经营大连海岸东方C区项目。如果因不能按约定时间将大连海岸东方C区项目土地入股到投资公司，因此带来的实际损失由置地公司承担。
2009年11月28日，置地公司与晔隆公司、龙驰公司签订补充协议，约定：因未能实现将C区土地使用权办到原协议约定的投资公司名下，现拟对海岸东方项目相关地块进行调整挂牌，由置地公司组织晔隆公司、龙驰公司、投资公司对此次挂牌项目进行联合摘牌，以最终达到将C区土地使用权证办到投资公司名下的目的。置地公司承诺联合摘牌后，将C区土地使用权证办到投资公司名下之日起十日内，置地公司与晔隆公司、龙驰公司签订股权转让合同，将置地公司持有的投资公司52％的股权无偿转让给晔隆公司、龙驰公司，并在签订股权转让合同后七个工作日内办理完毕股权过户登记手续。无论置地公司采取联合摘牌形式，还是采取转让方式将C区土地使用权办到投资公司名下，置地公司均须保证能将与C区土地开发相关的包括但不限于用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证等一切手续在将土地使用权证办理到投资公司名下45个工作日内办理到投资公司名下。置地公司完成该补充协议约定的证件办理完毕之日起七个工作日内，晔隆公司、龙驰公司应根据原项目合作协议约定的价款将未付余款支付给置地公司。
投资公司向辽宁高院提起诉讼，请求撤销（2012）辽民二初字第32号民事判决中“中国建设银行股份有限公司大连天津街支行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面积49450.7平方米）在建房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿”的判决内容，并由建设银行、置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国承担本案的诉讼费。
辽宁高院认为，本案的争议焦点为建设银行对涉案御海园C区7-10号楼578套房屋设定的抵押权是否合法有效。
置地公司于2009年12月28日与建设银行签订了贷款合同和抵押合同，并于2009年12月31日在房产管理部门办理了相应的在建工程抵押登记，且该抵押登记办理时，置地公司向房产管理部门提交了国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、详规图以及商品房预售许可证，该在建工程抵押登记形式要件齐备，并无瑕疵。
在置地公司与建设银行办理涉案在建工程的抵押登记之时，投资公司虽于2009年12月与置地公司等另4家公司对（2009）-48号土地完成了联合摘牌，与金州区国土局签订了《成交确认书》，但直到2011年4月，投资公司方取得C区土地的使用权证，2012年9、10月间投资公司才取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。投资公司名下的地字第210213201210151号建设用地规划许可证中虽然注明原置地公司名下的2006-135号建设用地规划许可证已登报作废，但置地公司在使用其名下该许可证办理抵押登记时，该许可证尚处有效状态。现并无证据证明，建设银行就涉案房屋的抵押权的设立存在不当之处。辽宁高院（2012）辽民二初字第32号民事判决书中判决建设银行有权对涉案房屋优先受偿，亦无不当之处。
另外，辽宁高院在审理（2012）辽民二初字第32号案中，在查封置地公司名下财产时，查封了涉案C区7-10号楼的578套房屋，由此可见，该578套房屋的在建工程始终登记在置地公司名下。
《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。但该条规定并不必然引发土地使用权人当然拥有地上房屋所有权的结果。投资公司提出的其为海岸东方项目C区的土地使用权人，则该土地之上的C区7-10号楼的房屋亦应归其所有的主张，不能成立，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第五十六条第三款规定：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案中，投资公司是（2012）辽民二初字第32号案件中被抵押的C区7-10号楼所在土地的使用权人，应当属于该案的第三人；投资公司未能参加该案的诉讼确系因不可归责于该公司的事由，故投资公司可以提起本案的第三人撤销之诉。但投资公司提交的证据并不能证明该已经发生法律效力的判决中建设银行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的总计158100.61平方米的1740套中的578套在建房屋折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿这一内容错误。投资公司要求撤销（2012）辽民二初字第32号民事判决第二项，建设银行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的总计158100.61平方米的1740套中的578套在建房屋折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿这一内容的主张不能成立，不予支持。
综上，经审判委员会讨论决定，辽宁高院依照《民事诉讼法》第五十六条的规定，判决：驳回投资公司的诉讼请求。案件受理费750000元，由投资公司负担。
投资公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销辽宁高院（2013）辽民撤字第1号民事判决，依法改判撤销辽宁高院（2012）辽民二初字第32号民事判决中关于“中国建设银行股份有限公司大连天津街支行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面积49450.7平方米）在建房屋折价或拍卖、变卖的价款的优先受偿”的判决内容。2、本案的诉讼费由建设银行、置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国承担。理由如下：一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序审查错误。1、投资公司自始享有涉案578套房屋的所有权，一审认定属于置地公司所有错误。认定涉案578套在建房屋所有权的关键是其所在C区建设用地使用权主体和578套在建房屋建设主体。在设定抵押之前，投资公司已通过挂牌出让方式取得成交确认书并全额支付土地出让金，之后取得土地使用权证。578套房屋为投资公司出资建设且投资公司已经取得相应建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。2、置地公司与建设银行办理在建工程抵押登记时，所持有的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设规划许可证都是作废的，商品房预售许可证是变造的，置地公司进行了虚假的抵押登记，其行为构成无权处分和欺诈，应认定抵押合同无效。3、建设银行对取得578套在建房屋抵押权不具有善意，未尽审慎经营义务，在未将土地使用权和在建工程一同抵押的情形下向置地公司发放巨额贷款，违反银监会规定，抵押权应为无效。置地公司与建设银行恶意串通，损害了第三人的利益，该抵押行为应为无效。4、辽宁高院仅以执行法官作出的形式查封决定认定涉案578套房屋的所有权人为置地公司而非投资公司为事实认定错误。辽宁高院对《城市房地产管理法》第三十二条理解错误，对第三人撤销之诉审查内容错误。5、涉案578套房屋多数已经售出，因置地公司非法抵押而无法办理产权证，使得买房人的利益无法得到保障，产生不良社会影响。除去涉案578套房屋外，置地公司抵押给建设银行的剩余1162套房屋的市值足以偿还欠款。
建设银行答辩称：辽宁高院（2012）辽民二初字第32号民事判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，对投资公司的诉讼请求应予驳回。1、建设银行取得的抵押权合法有效。建设银行与置地公司所签《抵押合同》列出的抵押物明细包括涉案的578套房屋，双方于2009年12月31日办理了在建工程抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条规定，抵押权依法发生效力。辽宁高院在审理（2012）辽民二初字第32号案件中，依法对抵押物进行查封，当地房产管理处亦认定涉案578套房屋在建工程始终登记在置地公司名下并协助进行了查封。2、根据一审查明的事实，办理在建工程抵押登记时，置地公司提供的全部手续均合法有效，投资公司所称“置地公司所持有的国有土地使用权证等手续都是作废及伪造的”没有事实依据。3、依据《物权法》第一百三十九条规定，建设用地使用权自登记时设立。投资公司于2011年4月才取得土地使用权，即建设银行取得抵押权在先，投资公司取得土地使用权在后。根据已查明的事实，投资公司取得C区土地使用权不是初始登记，实际上属于更名或者转让。因抵押权具有物上追及力，该更名或转让不能撤销之前土地上已经依法登记的抵押权。4、即使投资公司的主张有其合理的成分，建设银行取得抵押权为善意且已经支付了3.2亿元的对价，符合《物权法》第一百零六条有关善意取得的规定，抵押权仍应得到保护。5、投资公司无权依据《民事诉讼法》第五十六条第三款提起本案诉讼。投资公司对涉案578套房屋不享有权利，不是适格原告。投资公司与置地公司为关联公司，投资公司对置地公司贷款抵押、诉讼纠纷“知道或应当知道”。投资公司与置地公司属于恶意串通，恶意诉讼，企图逃废拖欠建设银行的贷款。
置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国答辩称，置地公司和建设银行的抵押登记是根据法律规定依法形成的，投资公司所称“置地公司在办理抵押登记时存在欺诈行为”不成立，建设银行所称“投资公司和置地公司恶意串通”也不成立。关于本案的其他事实，因本案涉及时间较长，公司人员变动较大，没法提供准确情况。
本案审理中，投资公司提交以下证据：1、8张项目转让费收据和1张土地使用权出让金收据，以此证明投资公司自2008年2月13日起就是C区建设用地使用权的实际权利人，其作为竞买人于2009年12月13日实际成为C区建设用地使用权主体。建设银行对此质证意见为：不属于新证据，不予质证。置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国对该证据的真实性没有异议，但认为所谓项目转让费的8张收据包含了项目转让费、土地转让款和配套费三种性质的费用；土地出让金的收据对应的这笔款项实际上为置地公司支付，而非投资公司支付。2、辽宁高院（2010）辽民一初字第7号民事判决书复印件，以此证明建设银行一审提交的建筑工程施工许可证是冒充的，其上所载的施工单位不是涉案在建工程的实际施工单位，建设银行对此未作调查便办理在建工程抵押，其设立抵押时不具有善意，无权取得抵押权。建设银行对此质证意见为：对真实性无法核实。该判决书属于置地公司和案外人公司之间的纠纷，建设银行不知道。建设银行提交的建筑工程施工许可证涵盖了A区到F区的所有建设项目，不是仅仅针对C区办理的，在办理施工许可证时规划部门只要求提供一个施工单位即可，投资公司以此否认建筑工程施工许可证的真实性的主张不成立。置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国同意建设银行的质证意见，认为建筑工程施工许可证是就整个项目的许可，而非针对哪个区域，其上记载的施工单位并不必然是实际施工单位。3、大连金州新区区划地名办公室大金地发（2013）293号“关于派尔海岸东方C区住宅楼门牌号码的批复”、缴纳防空地下室易地建设费通知书和房屋建筑白蚁预防合同，以此证明投资公司是涉案C区建设用地使用权人及在建房屋建设主体。建设银行对此质证意见为：这些证据都形成于抵押权设立之后，不能否认抵押权的合法有效性。置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国对此质证意见为这些属于抵押权设立之后发生的事实，不能推翻抵押权。4、编号为210206201401090701的建筑工程施工许可证，以此证明涉案C区578套在建房屋的建设主体为投资公司。5、建设银行与置地公司签订的土地使用权抵押合同复印件、建设银行与置地公司签订的固定资产贷款合同复印件、建设银行与大连欧美亚房地产开发有限公司签订的保证合同复印件、建设银行与朱清明签订的保证合同复印件、建设银行与西庆国签订的保证合同复印件，以此证明建设银行明知已完工在建工程抵押必须同时办理土地使用权抵押，但其在涉案土地使用权抵押登记未办理成功的情况下，仍违反法律规定、银监会监管规定及合同约定向置地公司发放贷款，其设立在建工程抵押时不具有善意，其无权取得抵押权。6、编号为210213200801210101的建筑工程施工许可证复印件，以此证明建设银行原审提交的此证上所载的施工单位不是涉案在建工程的实际施工单位，建设银行对此未作调查便办理在建工程抵押，其设立抵押时不具有善意，无权取得抵押权。7、大连市金州区工商行政管理局限期办理变更登记（备案）通知书、工商变更登记核准（备案）通知书、内资企业注册内容查询卡，以此证明投资公司和置地公司无任何投资关系及关联关系，建设银行关于逃废银行债务的说法是虚假的。8、商品房买卖合同、买房人的申诉书，以此证明涉案房屋大部分已经售出，但由于置地公司非法抵押，买房人至今无法办理房屋产权证书。建设银行对第4-8项证据的质证意见为：编号为210206201401090701的建筑工程施工许可证及大连市金州区工商行政管理局限期办理变更登记（备案）通知书、工商变更登记核准（备案）通知书、内资企业注册内容查询卡与本案抵押权成立与否没有关联，不能成为新证据；其他证据均不是一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）规定，不属于二审中的新证据，对此不予质证。置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国对以上证据没有发表质证意见。
置地公司提交以下证据：1、编号为210213200801210101的建筑工程施工许可证，以证明进行抵押登记时，C区的相关土地手续登记在置地公司名下，进行抵押登记时，置地公司提供了所需的全部证件材料原件，后因该项目进行重新挂牌，原相关证件部分被收回，目前建筑工程施工许可证原件仍在。2、投资公司作为收款单位的金额为500万元的收据1张和金额为50万元的支票存根1张，以证明置地公司在办理抵押登记时曾与投资公司沟通，投资公司同意用C区涉案在建工程进行抵押，并要求在发放贷款后将部分贷款用于建设C区项目，后投资公司于2010年4月向置地公司借款500万元，于2010年9月借款50万元。3、建设工程施工合同1份、《建设工程施工合同》补充协议1份、铝合金百叶窗制按合同1份、地热工程承包合同1份、防水工程施工承包合同1份，以证明C区项目施工时，由于所有手续都在置地公司名下，故主要合同均由置地公司与建设施工单位签订，投资公司或其项目负责人敖华作为项目公司签章确认。投资公司对上述证据质证意见为：在办理抵押登记之前，涉案C区土地已被公开挂牌出让，投资公司已缴纳土地出让金，签订《成交确认书》，已实际成为涉案C区建设用地使用权主体，置地公司之前取得的土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证已归于无效；投资公司从未允许以涉案C区在建房屋设定抵押，置地公司与建设银行互相串通；置地公司抵押时提供的土地使用权证与实际抵押在建工程不能对应，抵押权不能成立；置地公司提供的建筑工程施工许可证上的施工单位从未对涉案C区进行过施工建设，证明置地公司在办理抵押贷款时是以其他项目上的许可证冒充，建设银行形式审查存在重大瑕疵，抵押权无效；对50万元的支票存根不予认可，无公司签章；对500万的收据的真实性予以认可，但此500万不是借款，而是置地公司应还给投资公司的配套施工费，与本案不具有关联性；项目转让后，因置地公司未能按照约定将涉案C区建设用地使用权从土地总证中分割出来办理到投资公司名下，在此期间与相关单位签订的与涉案C区有关的个别合同主体只能为置地公司，后在履行合同过程中主体均做了变更，这些合同相对方均与投资公司另行签订了合同，置地公司提交的《建设工程施工合同》与本案无关，因此置地公司提交的施工合同等不能证明其有权抵押。建设银行对上述证据的质证意见为：取得建筑工程施工许可证的前提是已经取得土地使用权证、许可证、规划证，置地公司既已提交建筑工程施工许可证原件，可证明在办理抵押时提交了所需要的全部证件；置地公司提交的部分施工协议，可判断工程施工时间；置地公司的证据可证明抵押权合法有效。欧美亚公司、朱清明、西庆国同意置地公司的意见。
针对置地公司所做的C7、C8号房屋建于原金国用（2007）第0621020号土地使用权证所载范围上，C9、C10号房屋建于原金国用（2007）第0621022号土地使用权证所载范围上的说明，投资公司提交大政地金（封）字（2012）119号协助执行通知书（回执）复印件，以证明置地公司陈述虚假，其抵押时提供的建设用地使用权证所载范围与涉案在建房屋占用范围不一致，抵押权无效。建设银行对此质证意见为：该回执不能证明投资公司的主张，在此之前有一个往来函，现存于辽宁高院（2010）辽民一初字第7号案件的卷宗中，可以证明原金国用（2007）第0621022号土地曾被辽宁高院查封，与涉案的4栋在建楼房相对应。置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国对此质证意见为：该回执不能证明投资公司的主张，属于断章取义。
本院二审查明以下事实：置地公司与晔隆公司、龙驰公司于2008年1月31日签订的《项目转让补充协议书》约定：双方共同以现金方式出资成立投资公司，置地公司占52%股份。第3.1条约定，C区项目土地证现包含在“海岸东方”一期项目土地总证中。投资公司成立后置地公司负责从土地总证中分割出C区项目土地证，并负责办理C区项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证和预售许可证。
本院查明的其他事实与辽宁高院一审查明的事实相同。
本院认为，依据《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，本案应审查的内容为投资公司作为（2012）辽民二初字第32号案件的第三人是否有证据证明该判决关于“中国建设银行股份有限公司大连天津街支行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面积49450.7平方米）在建房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿”的判决内容存在错误。结合案情，本案的争议焦点为：一、建设银行对涉案578套在建工程是否已经取得了合法有效的抵押权。二、投资公司对涉案578套在建工程是否享有足以对抗建设银行抵押权的权利。
关于建设银行对涉案578套在建工程是否已经取得了合法有效的抵押权的问题。
本院认为，依据《物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据（2012）辽民二初字第32号民事判决和本案查明的事实，置地公司已经以包括涉案578套在建工程在内的1740套在建工程作为抵押物，与建设银行签订了抵押合同，并于2009年12月31日在房产部门办理了抵押登记。对此事实，各方当事人均无异议。因此，自2009年12月31日办理抵押登记时，建设银行就取得了对涉案578套在建工程的抵押权。
投资公司主张置地公司办理抵押登记时所持有的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设规划许可证是作废的，商品房预售许可证是变造的，置地公司进行了虚假的抵押登记。对此，本院认为，办理抵押登记时，对于材料是否齐全、是否真实有效的审查权属于办理登记的行政部门。在行政部门已经做了抵押登记的情形下，投资公司若认为该登记行为有问题，可提起相应行政诉讼。在行政部门撤销登记之前，抵押权应视为合法有效。
投资公司主张建设银行未将土地使用权和在建工程一同抵押，违反银监会规定，抵押权应为无效。对此，本院认为，现行法律、行政法规并没有关于在建工程和对应的土地使用权必须同时抵押、否则无效的强制性规定，投资公司的该项主张不能成立。
投资公司主张置地公司与建设银行恶意串通，损害了第三人的利益，抵押行为应为无效，但对其主张并未提供证据证明，本院对其该项主张不予支持。
关于投资公司对涉案578套在建工程是否享有足以对抗建设银行抵押权的权利的问题。
本院认为，从投资公司提交的《项目转让协议》、《项目转让补充协议书》的内容来看，涉案578套在建工程所在的C地块此前是包含在置地公司已经取得的“海岸东方”一期项目土地证中，故投资公司认为其对涉案578套在建工程为原始取得的主张不能成立。
依据《物权法》第九条、第十六条、第十七条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。建设银行的抵押权设立于2009年12月31日，投资公司主张其在此之前已经成为涉案578套在建工程的所有权人，但其提交的大金国土挂字（2009）-65号成交确认书、土地出让金收据、施工合同等证据，均不属于不动产权属证书，不能作为享有不动产物权的证明，因此其主张不能成立。
投资公司虽提交了（2011）第0621005号土地证，但该土地证取得于2011年，即抵押权设立在先，其取得土地使用权在后。基于抵押权的物上追及力，即使涉案578套在建工程所在范围内的土地包含在该土地证范围之内，投资公司的土地使用权也不能否定和对抗建设银行的抵押权。
综上，投资公司未能提交证据证明（2012）辽民二初字第32号民事判决中“中国建设银行股份有限公司大连天津街支行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面积49450.7平方米）在建房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿”的判决内容存在错误，其上诉请求和理由均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750000元，由大连海岸东方投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩延斌
代理审判员 王林清
代理审判员 于 蒙
二〇一四年五月三十日
书 记 员 韦 大
