拖欠工程款垫交税费可以主张债务抵消
吉林市华泰房地产开发经营有限责任公司与陈兆伟、吉林市组兴建筑工程公司和高兴等建筑工程施工合同纠纷一案，最高人民检察院提出抗诉。中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2015）民抗字第36号认定：
发包人拖欠工程款，垫交了税费，互负债务，可以主张债务抵消。
一、基本案情
1994年10月，吉林市昌邑区房地产开发公司与组兴公司签订建设工程施工合同，建设吉林市第十一中学院3号楼项目，因3号楼工程移位，同年4月18日昌邑公司全面停工。1995年10月23日再次停工。
本案经一审、二审、再审，最高人民检察院抗诉。
二、终审认定
1、建设工程施工协议无效
陈兆伟以城乡公司名义与组兴公司签订建设工程施工协议。施工过程中自行组织施工人员、自筹建设资金、自享工程收益、个人负担债务系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，建设工程施工协议无效。
2、债务抵消
根据《工程造价鉴定书》，讼争工程的造价为1009665元，实际施工人收到华泰公司支付的工程款数额为693867.04元，欠工程款315797.96元。华泰公司替组兴公司缴纳税款72万元，互负债务，债务抵消，华泰公司不欠组兴公司工程款。
3、停工损失
涉案工程因规划变更、施工材料供应不足延期造和停工，直到1997年才通知施工人撤离施工场地，依据（1997）第82号《司法技术鉴定书》，陈兆伟的停工损失数额338393元。本案建设工程施工协议无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，陈兆伟有权要求赔偿停工等损失。
三、笔者意见
1、互负债务之债务抵消
本案发包人拖欠工程款，但垫交了税费，互负债务，可以主张债务抵消。对华泰公司替组兴公司缴纳税款71万元的事实，须有充分证据证明。讼争工程的造价为1009665元，施工方就要交71万元的税费，有违常理。
2、停工等损失计算
《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”；
第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”；
上述规定，结合证据和司法鉴定，可确定停工等损失。
