安阳广佳欣置业有限公司、管广生与博坤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2014）民一终字第61号，认定：
对于已按银行4倍贷款利率计算的补偿款可否再计算率计算违约金？本案超过1.1亿元的垫资涉及融资成本，建设方履行行为与约定严重不符，其请求调整本案违约金既无证据支持，也与本案事实不符，不予支持。
人防工程具有经济价值并可交易，标的工程竣工和占有等条件，不影响承包人依据主张优先受偿权。
一、基本事实
2011年11月27日，上海申安投资有限公司、广佳欣公司与博坤公司签订《建设工程总承包协议书》，博坤公司总承包安阳中央商务区（一期）工程。
2011年12月7日，博坤公司向申安公司支付履约保证金1500万元；2012年3月16日支付1140万元。
2013年5月6日，广佳欣公司、博坤公司和管广生签订工程补充协议（二），广佳欣公司承诺按约支付相关工程进度款、退还履约保证金及支付相应履约保证金利息等。
二、终审判决
1、案涉合同及补充协议有效
根据《招标投标法》第三条第一款,国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，案涉《建设工程施工合同》未经招投标，应为无效。
《补充协议二》约定工程进度款、退还履约保证金和支付利息计算和支付，对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，具有独立性，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。
2、欠付工程款数额7715万元
《补充协议二》经双方当事人共同核算确认，已经完成的工程量为8375万元，扣减进场费360万元后和申安公司代支付工程款300万元，应当支付工程款数额为7715万元。
3、业已确定的债权债务按银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准给付逾期付款违约金
截止2013年4月30日补偿款、补偿金，为双方当事人业已确定的债权债务，按约应当支付，《补充协议二》约定自2013年4月30日起对补偿金按银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准给付逾期付款违约金。广佳欣公司等主张该违约金过高，要求按照同期贷款利率标准予以调整，无证据支持，也与本案事实不符，不予支持。
4、人防工程不影响承包人优先受偿权
根据《中华人民共和国人民防空法》第十八条、第二十二条、第二十六条规定，及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，人防工程具有经济价值并可交易，标的工程竣工和占有等条件，不影响承包人依据主张优先受偿权。
三、笔者意见
1、未经招投标的建设工程合同效力？
《招标投标法》第三条第一款：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。据上规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
本案建设工程合同一审认定有效，终审认定无效。对《招标投标法》关于民营资金项目是否必须招投标，认识并不一致。笔者认为，民营资金项目不属必须招投标。
2、对于已按银行4倍贷款利率计算的补偿款可否再计算率计算违约金？
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案超过1.1亿元的垫资涉及融资成本，建设方履行行为与约定严重不符，其请求调整本案违约金既无证据支持，也与本案事实不符，不予支持。
笔者认为，已按银行4倍贷款利率计算的补偿款，再按银行4倍贷款利率计算违约金，一般情况下有违公平原则和诚实信用原则，应予以调减。本案是先有补偿款结算，在未履行的条件下，法院利益衡量做成的裁判。
