重庆天马工业设备安装有限公司与重庆塑皇建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷案，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2009)渝高法民提字第406号，终审认定：
经济适用房项目属划拨地，不适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，不存在 “名为联建实为土地使用权转让合同”之事实，本案系合作开发房地产合同的法律关系，根据《物权法》第一百零二条，及“谁受益，谁担责”和权利义务相一致民法基本原则，塑皇公司为建筑物土地及房产的所有权人，实际受益，应对花溪大厦建造债务承担连带偿付责任。
一、基本案情
2002年8月17日，与塑皇公司签订《联合建房协议书》开发花溪大厦经济适用房项目。双方约定塑皇公司出地分得房屋面积4600平方米，金卫公司出资并承担开发全部法律责任。
2003年2月21日，双方共同申办《建设工程规划许可证》，并通过其他相关行政审批。
2003年6月6日，金卫公司与天马公司签订《消防安装工程承包合同》，安装工程完工。
2003年12月31日，塑皇公司取得《商品房预售（预租）许可证》。
2005年7月18日，天马公司与金卫公司进行了工程价款结算。
2006年5月8日，花溪大厦消防工程经验收合格。
天马公司向金卫公司催收欠款未果，提起诉讼，请求支付工程款329880元等，并请求联建方塑皇公司承担连带责任。重庆市巴南区人民法院《民事判决书》（2007）巴民初字第1431号认定，塑皇公司提供土地，分得房屋面积4600平方米收取固定利益，不承担经营风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，认定为土地使用权转让合同。金卫公司开发建设花溪大厦形成的建筑工程债权债务，塑皇公司无权利和义务。一审判决塑皇公司对联建建筑工程债务不承担连带责任。
2008年1月31日，重庆五中院《民事判决书》（2008）渝五中民终字第306号终审认定，虽有《联合建房协议书》，以塑皇公司民义办理《商品房预售（预租）许可证》，但塑皇公司不是本案合同的相对人，也非消防工程实际受益人，不应当承担连带责任。终审驳回上诉，维持一审判决。
天马公司不服，遂重庆高院本院申请再审。再审终审改判：联建方塑皇公司承担连带责任。
二、再审终审裁判要旨
经济适用房项目联建方对另方建设工程债务承担连带偿付责任
1、塑皇公司与金卫公司《联合建房协议书》约定，塑皇公司提供建设用地，以双方名义办理经济适用房项目相关手续，及购房户的房地产权证等；金卫公司承担项目的全部建设资金投入及开发商的全部经济及法律责任等。此项联建合同形成合作开发房地产合同的法律关系。
合作开发行为四个特征，即：（1）共同出资，塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担全部建设资金，符合“共同出资”的特征。（2）联建双方约定塑皇公司分得4600平方米，其余为金卫公司房屋产权，符合“共享利润”的特征。（3）法律民事权利义务相一致原则要求，合作各方共同出资，利益共享，与此相对应，必须“共担风险”。“共担风险”是合作开发房地产合同的必备条件。联建双方在合同中约定，一方固定收益不负风险，因该合同约定不具公示的法律效力，对不特定第三人不具约束力。政府机关文件均明确塑皇公司与金卫公司联建共同开发，具有公示性和公信力，不特定第三人有理由相信建设方为塑皇公司和金卫公司，天马公司合理信赖金卫公司以自己的名义与天马公司签订的合同，是合作方的分工及授权实施的行为。（4）共同经营，根据最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”规定中，不属合作开发的必备条件。塑皇公司作为联合开发花溪大厦项目共同开发人和建设方，应当对该工程建设工程款承担连带偿付责任。
2、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定，以划拨土地用途是特定，未经批准并补交土地使用权出让金等不得转让。本案系经济适用房划拨地及《重庆市商品房预售（预租）许可证》等证明，塑皇公司未向有批准权的部门提出转让土地，亦未申请办理土地出让手续，更未变更登记土地权属。本案不存在只分得固定利益而不承担经营风险“名为联建实为土地使用权转让合同”之事实，且与我国法律、行政法规的强制性规定相悖。
3、本案花溪大厦核发塑皇公司的《国有土地使用证》和《重庆市商品房预售（预租）许可证》主体，花溪大厦建设用地及该建筑物的唯一登记权利人为塑皇公司。花溪大厦委托金卫公司统一销售，故塑皇公司为建筑物的实际受益人，按“谁受益，谁担责”及权利义务相一致民法基本原则，塑皇公司对花溪大厦建造债务承担连带偿付责任。
综上，本案经济适用房划拨地，未向有批准权的部门申请，更未变更登记土地权属，不存在 “名为联建实为土地使用权转让合同”之事实，本案系合作开发房地产合同的法律关系，塑皇公司为建筑物土地及房产的所有权人，实际受益，按“谁受益，谁担责”及权利义务相一致民法基本原则，应对花溪大厦建造债务承担连带偿付责任。
三、笔者法律评议
1、合作开发双方对一方签订的建设工程合同要承担法律责任。根据最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”规定，合作开发行为三个特征，即：（1）共同出资，一方提供建设用地，一方出资，即为“共同出资”。（2）一方分得固定房产，其余为另方房屋产权，也符合“共享利润”的特征。（3）按民事权利义务相一致原则，合作各方共同出资，利益共享，与此相对应，必须“共担风险”。“共担风险”是合作开发房地产合同的必备条件。（4）联建双方在合同中约定，一方收取固定收益不负风险，因该合同约定不具公示的法律效力，对不特定第三人不具约束力。如政府机关文件已明确联建共同开发，具有公示性和公信力，不特定第三人有理由相信建设方为联建双方，一方以自己的名义对外签订的建设工程合同，是合作双方的分工及授权实施的行为，合作双方对建设工程合同承担法律责任。
2、经济适用房项目，不适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条。
（1）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条、第四十四条、第四十五条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”
（2）《经济适用住房管理办法》建住房[2007]258号：
第二条 本办法所称经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。
第七条 经济适用住房建设用地以划拨方式供应。
第八条 经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。经济适用住房项目外基础设施建设费用，由政府负担。
第二十条 确定经济适用住房的价格应当以保本微利为原则。其销售基准价格及浮动幅度，由有定价权的价格主管部门会同经济适用住房主管部门，依据经济适用住房价格管理的有关规定，在综合考虑建设、管理成本和利润的基础上确定并向社会公布。房地产开发企业实施的经济适用住房项目利润率按不高于3％核定；市、县人民政府直接组织建设的经济适用住房只能按成本价销售，不得有利润。
第四十二条 市、县人民政府及其有关部门应当加强对经济适用住房建设、交易中违纪违法行为的查处。
（一）擅自改变经济适用住房或集资合作建房用地性质的，由国土资源主管部门按有关规定处罚。
（3）据上规定，经济适用房项目以划拨方式取得的土地使用权，禁止转化为以出让方式取得的土地使用权的商品房开发。联建经济适用房项目，不可能向国有土地管理部门申请办理土地出让手续和土地权属变更登记手续。因此，联建经济适用房项目合同不可能发生土地使用权转让合同之事实。
（4）最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，是对房地产市场中的三类合同即土地使用权出让合同、土地使用权转让合同和合作开发房地产合同纠纷作出。
第七条对土地使用权转让合同定义：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。
第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”
第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地转让合同”规定，“提供出让土地使用权”的行为，并未针对提供划拨土地使用权的行为，用于转让的土地使用权只能是经出让取得的土地使用权，划拨土地使用权在未经批准不得转让。
故，经济适用房项目联建合同适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，不能认定为名为联建实为土地转让合同。
3、取得建造房地产的产权人承担房地产建造债务
《物权法》第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
据上法律规定，在土地上建造房屋，《国有土地使用证》和《重庆市商品房预售（预租）许可证》及房地产初始登记的产权人，承担地上建造房屋的债务；联建双方取得建造房屋产权的，为共有的不动产，其共有的不动产建造产生的债权债务，在对外关系上，共有人承担连带债务。法理上，房地产初始登记的产权人是该建筑物的实际受益人，依据“谁受益，谁担责”和权利义务相一致的民法基本原则，对建造所形成的债务承担偿付责任。
