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浅谈我国合同责任的归责原则

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《中华人民共和国合同法》公布实施以来,学界对我国合同法理论和实践的研究越来越深入,其中,对我国合同责任的归责原则究竟是严格责任还是过错责任,说法不尽一致。理论上的不同见解在实务上产生了很大的影响。因此,对我国合同责任的归责原则进行深入的研究,正确审理合同纠纷案件。


一、关于中国合同责任归责原则的不同主张


审理合同责任纠纷案件,最重要的就是确定该种合同案件确定责任适用何种归责原则。只有确定了该种案件所适用的归责原则,才能够依照该种归责原则的规定性,确定究竟由哪一方当事人承担民事责任。因此,研究合同责任,必须首先研究合同责任的归责原则。


然而,在理论和实务中,对于合同责任归责原则的认识是不一致的,对同一种合同责任究竟适用何种归责原则,总是有不同的看法。不同的理论观点在理论上的争论,能够促进法学研究繁荣,但是对于法官来说,却有负面的影响,进而影响到司法实务的统一性。


(一)《合同法》公布实施以前的主要观点


在合同法的归责原则研究中,学者在《合同法》公布之前的主要意见是:


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1、合同责任以过错推定原则归责的一元论观点


这种观点认为,合同责任的归责原则就是一个,即过错责任原则。所有的合同责任都适用过错责任原则,舍此没有其他的归责原则。这种合同责任归责原则一元化的意见,其接受程度是很广泛的。这种主张认为,债务人对于债务的不履行有过错,是确定合同责任的要件之一。换言之,债务人的不履行或者迟延履行如果不是由债务人自己的过错造成的,则不承担责任。由于合同责任的特殊性,合同责任中的一元化归责原则即过错责任原则是过错推定原则。


2、合同责任无过错责任原则归责的一元论


这种观点认为,合同责任应当采取客观归责的原则,而不是过错责任原则,因而,过错不是合同责任的构成要件。所谓的客观归责原则,就是无过错责任原则。只要债务人违反合同约定的义务,无论其在主观上有无过错,都应当承担民事责任。


3、合同责任过错责任原则和无过错责任原则归责并存的二元论


这种观点认为,全同责任的归责原则应当是二元化,而不是单一的归责原则。单一的归责原则,无论是过错责任原则还是无过错责任原则,都不能适应合同责任的负载情况。二元的合同责任归责原则,是过错责任原则和无过错责任原则即严格责任并立的两个归责原则,我国合同法同时并存过错责任原则和无过错责任原则的双轨制归责原则体系。在具体的问题上,过错责任原则和无过错责任原则各自调整哪些范围,则有不同的分岐意见。


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(二)《合同法》公布实施后对我国合同责任归责原则的研究意见


1、合同责任统一严格责任说


合同法》公布以后,对《合同法》规定的是什么样的归责原则问题,几乎众口一词,都认为《合同法》规定的是无过错责任原则,即严格责任。并且将严格责任作为《合同法》的基本特点之一广泛介绍。这种观点认为,违约责任是由合同义务转化而来的,本质上出于当事人双方的约定,法律确认合同具有约束力,在一方不履行时追究违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此,违约责任与一般侵权责任比较,应该更严格。


2、合同责任实行有主有从的归责原则体系


这种观点认为,在合同责任中,单一的归责原则是不适当的,应当在一种归责原则作为主要归责原则的前提下,还要有补充性的归责原则,以适应合同责任的不同情况。在这种观点中,一种意见认为合同责任归责原则是以过错责任原则为主,以无过错责任原则为辅;另一种意见认为以无过错责任原则为主,以过错责任原则为辅。即使是主张实行严格责任原则的学者也认为,在实质上,严格责任和过错推定责任的差别也不是那么大,严格责任并不等于绝对的无过错责任。


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3、法律规定严格责任,但过错责任原则更合于中国的实际情况


有些学者对《合同法》第107条规定合同责任为严格责任表示质疑,认为规定合同责任为严格责任,难免导致合同法内部体系的矛盾,法官和民众也难以接受。因而应当考虑对严格责任的规定慎重适用,终究要以过错责任原则作为主要的归责原则,调整合同责任的归属问题。


4、合同责任归责原则二元论


我在《中国合同责任研究》一文中,认为中国合同责任如果仅仅实行单一的严格责任原则归责是不适当的。首先,《合同法》规定的合同责任并不是单一的违约责任,而是一个宽泛的概念,将合同的缔结阶段即先契约阶段和后契约阶段包括其中,因而包括缔约过失责任等在内。其次,在各种合同责任中,并不是通行单一的归责原则,而是适用不同的归责原则。第三,在同一个合同责任中,也不一定只适用单一的归责原则,即使是在实际违约责任中,对继续履行的责任形式实行严格责任,对损害赔偿的责任形式实行过错责任。


二、《合同法》并非规定单一严格责任为我国合同责任的归责原则


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(一)《合同法》规定的合同责任是一个制度体系


合同法》规定的合同责任,并不是单纯的违约责任,而是一个相当宽泛的法律概念。


首先,《合同法》将合同责任以违约责任作为基点,向前延伸,将先契约阶段的缔约过失责任概括进合同责任之中,同样,又将合同无效的责任继续保留在合同责任的概念之中。


其次,《合同法》在合同责任的核心形式即违约责任中,以加进了预期违约和加害给付的责任。对此,应当加以说明。预期违约责任是在合同成立并发生效力之后,尚未届至履行期之前发生的合同责任。与纯粹的违约责任是不同的,在《合同法》中有独立的地位。在《合同法》第112条规定的违约损害赔偿的条文中,包含了加害给付的制度。给付的标的物的质量不合格,当然就是“履行合同义务不符合约定”,“对方还有其他损失的”,当然包括质量不合格所造成的损失。第112条规定的违约责任和侵权责任竞合的条款,正是对加害给付责任的原则规定。因此,没有理由说《合同法》规定的违约责任中不包括加害给付的责任。


再次,《合同法》将合同责任的概念向后延伸,把后契约阶段纳入合同的概念之中,在规定合同的权利义务终止的基础上,还规定当事人负有后契约义务,义务的保障就是责任。如果法律规定的一项民事义务不履行,那么,当事人就应当承担相应的法律后果。这种后果,就是民事责任。既然将后契约规定为义务,当事人不履行法定义务,造成对方当事人的损害,当然就应承担损害赔偿责任。这就是后契约责任。


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(二)六种合同责任并非通行单一的归责原则


我国合同法中的六种责任制度,构成了我国合同责任制度的全部内容。在这六种合同责任中,并不是都实行单一的归责原则,而是实行不同的归责原则。


对于缔约过失责任、合同无效责任和后契约责任,应当适用过错责任原则,或者主要适用过错责任原则。缔约过失责任是完全的、彻头彻尾的过错责任。如果不适用过错责任原则,将与立法本意相悖。


对于加害给付责任 ,应当适用过错责任有根据的。按照德国判例和学说的观点来看,债务不履行的过错,原则上对积极侵害债权是适用的。在我国,加害给付责任应以债任应以债务人具有过错为要件。债务人做出不适当履行行为并造成债权人履行利益以外的其他利益的损害,本身表明债务人是有过错的。


预期违约责任应当适用过错责任原则。《合同法


》第108条中的“当事人一方明确表示”、“以自己的行为表明”对合同义务不再履行,因此可能确定,立法者关于预期违约责任主观要件的要求,应当是故意的,明知是其必要要件。所以,预期违约的合同责任应当适用过错责任原则。


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在实际违约责任中,如果仅仅适用无过错责任原则,也不是一个最佳的选择。违约责任是一个很广泛的概念,并不是一个简单的赔偿问题,还有继续履行、采取补救措施、给付违约金等违约责任形式。在后三种违约责任上,适用无过错责任原则是完全正确的。只要债务人违反约定不履行或者不适当履行,无论有无过错,都应当承担责任。但是,如果将违约责任中的损害赔偿也适用严格责任,那将是一个很严重的问题。在构成损害赔偿责任的要件中,传统民法的要求,都是过错责任原则。


(三)有同一个合同责任中,也不一定只适用单一的归责原则


例如,在合同无效责任中,《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此的受到的损失,双都有过错的,应当各自承担相应的责任 ”的规定,在前一句中,并没有强调过错问题。因此可以认为,无效合同责任中的返还财产、适当补偿责任,应当适用无过错责任原则归责,不适用过错责任原则。


在实际违约责任中,也不能简单地适用单一的无过错责任原则。《合同法》第113条第2款关于“经营才对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿损害赔偿责任”的规定中,明确提出在服务欺诈和商品欺诈的惩罚性赔偿中,绝对应当适用芝错责任原则。其次,在实际违约损害赔偿责任中,适用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。


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三、我国合同责任归责原则体系的框架和内容 (一)《合同法》不能将严格责任贯彻始终的原因


第一,主观主义的“主题先行”是造成这种状况的主要原因。在《合同法》立法过程中制定这些条文时,预先编制了违约责任适用原则 的框子,然后在制定具体 的条文时,无论出现怎样不合理的问题,都不能跨越这样的框架,但是在某些具体的问题上以无法回避过错责任原则的适用,以致最后终于出现了这样的问题。在过支的某处时期,在文艺创作中强调“主题先行”而创造出不食人间烟火的英雄人物的教训告诫我们,实事求是的原则是永远也不能忽视的,在立法中也不能不引起重视。


第二、不适当地实行两大法系的融合也是造成这种状况的原因之一。在大陆法系和英美法系的原则冲突中,法律传统起着重要的作用。尊重自己的法律传统,不能轻易改变,是一个重要的经验。即使要借鉴其他法系的经验,也必须做到融会贯通,而不是照搬,强制嫁接。我们不能想象,在一部采用大陆法系的成文法特点的民法典中,出现一编英美法系特点的《财产法》来,会是一种什么样的结果。违约责任的归责原则究竟采用过错责任还是严格责任,其实也是这样。如果采用过错责任,就须按照大陆法系的做法:“有过错的违约才有责任”。如果采用严格责任,就要采用英美法系的做法:“违约即有责任,除非存在免责事由”的模式。既强调适用严格责任,又无法否认过错责任的影响,结果就使自己陷入了两难的境地。


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第三,对本国司法实践经验的轻易抛弃也是一个重要原因。从新中国建立以来,中国的司法实践始终坚持合同责任的过错责任原则,没有采用过严格责任。在中国的立法和司法中,合同责任的过错责任原则传统,是根深蒂固的,不可能轻易否定。事实上,我也不否定严格责任在合同责任中的适用,但是要区别情况,确定适当的适用范围,做到合情合理,符合民意和实际情况。不加分析,一概认为合同责任就是严格责任,显然脱离了实际。


(二)我国合同责任归责原则的体系框架


我认为,我国合国责任的归责原则体系框架是:两个归责原则,三种表现形式。两个归责原则即过错责任原则和无过错责任原则。三种表现形式即过错责任原则表现为两种形式:一种是普通的过错责任原则,一种是推定的过错责任原则即过错推定原则。最后再加上无过错责任原则的形式,共三种归责原则形式。


首先,我国的合同责任归责原则是二元化的体系,过错责任原则和无过错责任原则并存,各自调整不同的合同责任。对此,前文已经做了详细的论述,任何强调合同责任单一归责原则的主张,理由都不充分。


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其次,无过错责任原则即严格责任的存在是客观的,不可否认的。但是,这个归责原则的调整范围,并不如有些学者主张的适用范围那样广泛,尤其是在违约责任的归责方面,不是调整违约责任的唯一归责原则,还有过错责任原则调整的违约损害赔偿责任方面。完全否认过错责任原则对违约责任的调整,是不客观的。在某些合同责任中,例如缔约过失责任、预期违约责任、加害给付责任、后契约责任等,根本就没有严格责任即无过错责任原则的调整余地,不适用这个原则归责。


第三,合同责任的过错责任原则也不是单一的推定过错责任,还包括普通过错责任。在通常的理论中,总是认为合同法的过错责任原则是推定过错责任原则,其实不尽然。在违约损害赔偿责任的过错责任中,应当适用过错推定原则,这是没有问题的。但是,在缔约过失责任、预期违约责任和加害给付责任中,应当适用的是普通过错责任原则,对于违约一方的过错,应当由主张权利的人承担举证责任。对于合同无效的损害赔偿,对造成合同无效的一方的过错,也应当由主张权利的一方举证,更为合理、科学。如果实行过错推定,让被告一方承担举证责任,则对被告一方所加的责任过重。因而应当实行普通的过错责任原则。对于后契约责任,则应当实行过错推定,为推定的过错责任原则。


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第四,在过错责任原则和无过错责任原则之间,究竟哪个归责原则的地位更为显著,是主要的归责原则,也是一个问题。对此,应当根据特定的归责原则所调整的范围作决定。我认为,这两个归责原则不分主从,但是有一个位置在先在后的问题。从以上所论述的两个归责原则的调整范围看,过错责任原则显然调整的范围更为宽广,并且表现为两种不同的形式,因此,过错责任原则应当居先。


(三)不同的归责原则所调整的范围


两种归责原则三种归责形式所调整的内容各不相同,其“势力”划分是:


第一,普通过错责任原则调整的范围是:(1)缔约过失责任。(2)合同无效责任中的损害赔偿责任。(3)预期违约责任。(4)加害给付责任。对于这四种合同责任的归责问题,实行普通过错责任原则,不适用过错推定责任。


第二,推定过错责任原则调整的范围是:(1)违约损害赔偿责任。(2)后契约责任。实行过错推定的合同责任,应当注意其范围限制,同时要注意举证责任的特别情况。


第三,无过错责任原则(严格责任)调整的范围是:(1)违约责任中的继续履行责任,采取补救措施责任,以及违约金责任。(2)合同无效责任中的返还财产和适当补偿责任。对于其他种类的合同责任,不得适用严格责任。


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(四)归责原则对举证责任的影响


对不同的合同责任实行不同的归责原则,对当事人之间的举证责任不无影响。换言之,举证责任的规则随着举证责任的不同而变化。


1、普通过错责任原则的举证责任


对实行普通过错责任的合同责任纠纷案件,实行的是一般的举证责任,即谁主张谁举证。原告主张权利,原告就要负担举证责任。其举证证明的内容,是全部合同责任成立的要件。对此,被告不承担举证责任。


2、过错推定责任的举证责任


对实行过错推定原则的合同责任纠纷案件,实行举证责任倒置。但是,应当注意的是,举证责任倒置的不是合同责任成立的全部要件,而是实行推定的过错要件


。这个要件实行举证责任倒置,即从损害事实等要件的存在推定对方当事人具有过错,然后举证责任倒置,由被告承担自己没有过错的证明责任。举证证明成立的,免除责任;不能证明的,推定成立,合同责任成立。其他要件的成立,仍然由原告举证。


3、实行无过错责任原则的举证责任


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实行无过错责任原则的合同责任纠纷案件,责任成立要件的证明责任,由原告举证,属于一般的举证责任。如果被告主张自己具有免责事由,则举证责任倒置,由被告负责举证。证明成立的,免除责任;不能证明的,承担合同责任。


参考文献:


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[5]房维康 . 中华人民共和国合同法实用讲座 . 161--163.


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发布时间:2010-09-06

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