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建筑施工合同风险防范刍议

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建筑工程施工合同是建设单位与施工企业通过设定的条款,明确双方的权利和义务关系的特殊的承揽合同。由于建筑市场实行的先定价后成交的期贷式交易的特殊性决定了建筑行业的高风险性,同时,由于建筑工程投资大、工期长、材料设备消耗多、质量要求高、产品固定地点、受自然和环境影响约束等具有经济性技术性的特点,处于多重关系的市场下,发包方与承包方在市场交易中责、权、利并不对等,市场中对业主的约束和规范法规甚少,合同存在着单方面的约束性,使施工承包在市场交易中处于明显的弱势和不利地位。在建筑市场法制环境日趋规范和当事人自治原则的新形势下,如何想方设法加强企业施工合同管理防范和规避市场中的合同风险,使企业在强化自身保护与科学管理中取得效益最大化,已成为施工企业的当务之急。 一、合同风险的主要表现


(一)施工合同所依照的是否为有效的法律法规,合同主体是否合格;当事人意思表述是否真实;合同内容和形式是否合法等问题,通常会影响合同的效力,或未能针对性地拟订解决建设工程价款的结算、工程的保险、工程款的拨付、合同解除等具体情况的条款。或光是列入《招标投标法》、《建筑法》等原则性条规,到时候合同当事人发生争议,陷入于法无据的风险。


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(二)合同存在着单方面的约束性,责权利不平衡,使施工承包方在苛刻的条件下,被动地承受着质量、工期等方面的诸多风险。


(三)业主违约、拖欠工程款的风险。由于业主的资信存在问题,建设资金缺乏或违规工程的大量存在,使后续资金不能到位。


(四)先定价后成交的价格风险。建筑工程的合同标的,往往需要一定的过程才能完成;受市场多种因素的影响,建筑材料的价格有时会发生剧烈波动,合同的固定价、包死价给施工方带来较大的风险。


(五)履约过程中的变更、签证风险。由于业主的原因,引起设计和施工图的更改,施工的自然条件和作业条件的意外变化等,施工工程量的增加,而业主不按时签证或回复联系单,给施工方带来利益损失的风险。


对于以上列举的合同风险,施工企业在现实中可能时时遇及,应时刻保持清醒头脑,及时应对,特别是《施工合同的司法解释》依据出台后,施工企业要运用好《施工合同的司法解释》,进一步健全和完善企业合同管理体系,防范和规避市场中的合同风险,切实保护自己的合法权益。


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二、防范和控制措施


(一)健全和完善合同管理制度。施工企业就合同管理全过程的每个环节和程序,建立和健全具体的可操作流程,这些程序和环节应包括:介绍信的开具,招标信息的跟踪,中标情况的汇总,合同的草拟、洽谈、评审、用印、履行跟踪、变更、违约、解除、终止等。除了总公司有健全的合同管理制度和操作流程,分公司设立的企业,还必须根据实际情况补充增加自己的管理制度,这样可使合同管理细节有章可循,有案可查,减少不必要的失误和盲目所带来的市场风险。


(二)建立符合企业实际的合同管理体系。


1.大中型施工企业应建立专门的合同管理机构,分公司或项目部应设立合同管理岗位,应由专人专责管理。


2.合同管理人员首先要具备相应的法律法规知识和运用法律、法规的能力,熟悉合同签订和变更程序、索赔程序,同时还要具备工程管理知识和实际运用能力。


3.应采用统一的合同文本。最好直接套用建设部和国家工商局推荐的施工合同示范文本。其特点是规范、全面、严谨、准确,具有较强的操作性。采用这个文本,将有利于避免因管理人员水平不高或疏忽而产生的漏洞,有利于明确合同主体双方的权利和义务,也有利于合同争议的解决,但在市场中处于强势地位的那些业主和发包方往往不愿采用该文本,常常喜欢自己拟订合同。这时施工方要引起高度重视,对于拟订的每个条款,特别是合同中的免责条款,仔细加以斟酌,以免无效合同和错漏、歧义的产生,尽量限制业主风险的转嫁,尽力保护自己的合法权益,合同评审通过之前轻易不打合同保证金,在保证金打之前须由公证处对双方签证能力予以公证,不轻言“受偿权”的轻易放弃等。因为合同中的任一条款都有可能给当事人带来较大风险和损失。


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(三)要从程序和实际上把好合同评审关,并严格评审。要充分研究招标技术文件。招标文件是要约邀请,其中很多关于技术性的要约条款,涉及到发承包人的权利义务,并将成为合同的主要内容。评审招标文件的主要内容是项目的合法性、工程承接的可能性、施工难易的程度、资信状况、风险程度,以及业主或发包方以往的经营业绩与履行能力等,企业的合同主管部门与相关部门应作出明确的评审结论,确定是否参加。


(四)建立严格的印章使用制度。企业的合同专用章是代表企业在经营活动中对外行使权利、承担义务、签订合同的凭证。因此,企业要实行合同专用章审批和使用分离的规定。


1.由企业主要领导负责审批;


2.指定专人做好登记、用印以及合同专用章的保管。


(五)加强履约合同过程中的管理。由于建设施工合同持续时间长,标的额度比较大,而且合同履行过程中干扰事件和市场因素多变、变更、增补合同和施工签证频繁,施工企业要应用好《施工合同的司法解释》第16~19条,指导项目部加强签证管理,及时收集和整理好原始凭证。这是减少合同双方纷争和施工企业经济损失的惟一途径,也是合法合理转移合同风险的主要手段,更是合同当事人保护自身权益的最好办法。


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三、勤学法,多充电,强内功


从现有的市场环境来看,施工企业不应承担太多的风险,但市场的有序、完善和规范,有一个渐进的过程。施工企业应从领导开始到有关部门人员学透与建设工程密切相关的《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》等基本法律,还需深刻理解和熟练运用《施工合同的司法解释》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等作为法院判决和法官直接援引的具体法律根据,并具体落实到企业的施工合同管理中,依法规范合同管理。聘用专职律师人员,定时定期请律师专家讲课等,练好保护自身权益的内功。这样,就能最大限度地减少市场经济中合同和法律诉讼的风险,万一被诉讼,也会有胜诉的把握。


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发布时间:2010-08-14

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