一、最高额保证的基本特征
欲把握问题的实质须从特征入手。最高额保证作为保证的一种特殊形式,一般保证的一些法律特征如从属性、相对独立性、补充性等同样也适用于最高额保证。但一般认为,较之普通保证,最高额保证除了担保的主债权具有上述特殊性之外,还具备如下一些法律特征:
其一,最高额保证的适用范围具有特定性,这是最高额保证区别于普通保证的首要特征之一。最高额保证的适用范围为部分或全部于将来一定时期内连续发生的同类债务,该并非全部是尚未发生的债权,但至少有部分或全部是将来可能发生的债权。
其二,最高额保证的独立性大于普通保证。最高额保证不以主合同债务的有效存在为前提,其责任范围也不是以主债务为限,而是主要受保证限额和连续债务发生的期间的影响,因而具有较大的独立性。而普通保证中,不仅保证的设定是以债权的存在为前提,在无特别约定的情况下,保证人还须对主债务自身扩张而增加的债务负担保责任。
其三,最高额保证须约定保证人最高责任限额的一种有限保证。最高额保证通过当事人约定保证责任限额和保证期间来设定保证人义务的上限,使保证人从无限保证责任中解脱出来。尽管普通保证当事人也可以于保证合同中特约限制保证责任的范围,设立有限保证,但纯属当事人决定合同内容之自由范畴。而在最高额保证中,最高责任限额为合同成立要件之一,即最高额保证必为有限保证。
其四,在未约定期间的最高额保证中,各国立法与司法实践皆赋予了保证人单方终止保证合同的权利,我国《担保法》第27条也对此有明确的规定,其目的和正当性理由主要在于对保证人利益的保护和使保证债务及时特定化。而在普通保证中,保证人担保的并非是未来发生的连续性债权,保证人的责任范围无论是在保证合同成立之初还是保证责任实际承担之时都能够确定,故无需赋予保证人这一权利,否则就是对债权人极不公平。其五,最高额保证的保证人责任为期间届满时的责任。即在最高额保证合同约定的主债权发生期间内,无论发生多少笔债务,也不论债务总额为多大,保证人均不即时承担保证责任。惟决算期后,保证人以最高债权额为限就决算期内连续发生的债权余额承担保证责任。
二、最高额保证的保证期间
保证期间为根据当事人的约定或者法律的规定,债权人应当向债务人(一般保证情况下)或者保证人(连带保证情况下)通过诉讼或仲裁的方式主张权利的期间。债权人没有在该期间内通过诉讼或仲裁的方式主张权利的,保证人不再承担保证责任。由上述定义可见,保证期间并非仅指保证人依照法律规定或者合同约定承担保证责任的期间,而是保证人能够允许或“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。我国《担保法》第25条、26条区别一般保证和连带保证两种不同的情形,对保证期间进行了规定,由于保证期间对债权人和保证人的利益影响如此重大,《担保法》的规定并不详细和明确,容易导致理解和适用上的困难,故后出台的《担保法司法解释》花了相当多的篇幅试图进一步对其加以明确。尽管如此,其在我国担保法上可能最具争议。下面探讨关于最高额保证责任期间的几点主要分歧:(一)保证期间的起算如上述,保证期间为限制保证债务人请求权行使的期间,超过保证期间债权人不依法形式行使保证债务请求权的,保证人不承担保证责任。在该期间内,债权人向保证人依法主张了权利的,保证期间便失去意义,债权人对保证人的保证债务请求权不再受保证期间的限制,惟受制于诉讼时效的约束。根据保证责任的补充性,只有当主债务履行期届满后债务人未能按期履行债务时,保证人才承担保证责任,也即债权人才得行使保证债务请求权。
因此,无论当事人约定了何种保证方式、保证期间长短如何,保证人的保证责任期间都应当从主债务人清偿期届满后开始计算。保证期间只能为保证人的保证责任发生后的一定期间,而不能是保证责任发生前的一定期间,不能与主债务履行期限相同,而只能于主债务履行期届满后开始。我国《担保法》第18条第2款、第25条第1款及第26条第1款对此皆已明确规定。对于最高额保证合同中保证人的保证责任期间从何时开始计算的问题,理论和实务界主要存在三种观点。第一种观点认为,最高额保证中的债权人可以在保证期间内随时就每一笔具备条件的债权请求保证人承担保证责任 ,保证期间自然应当分别从每笔债务的履行期届满之日开始计算。第二种观点认为最高额保证合同的保证责任期间从决算日开始计算[4],《担保法司法解释》第37条中“没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”的规定,显系受这种观点的影响。