一、合同形式的类型
依权利之义务主体的范围不同,可将民事实体权利分为对人权和对世权。对人权(如债权)的义务主体是特定的,而对世权(如物权)的义务主体则是不特定的。相应的,本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同。
1、变动对人权合同的形式
债权是典型的对人权。债权合同为典型的变动对人权合同。变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等。具体而言:
(1)口头。口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式,如当面交谈、电话联系。口头合同以语言作为当事人合意的外在表现。
(2)书面。书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式。近年出现的数据电文形式亦属于书面。我国《合同法》即在第11条规定:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真)、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。”书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现。
(3)公证。公证形式是指人们以到公证机关作成公证书的方式订立合同的形式。公证所涉及的不独为当事人的行为,还包括公证机关的审查公证行为。不过,本文此处言及公证形式,强调的是当事人表达自己意志的方式,而不是公证机关的对合同的审查,至于公证机关的行为,从私法视角看,不过是当事人行为的辅助而已。
2、变动对世权合同的形式
当事人表达变动对世权的合意,当然可以采用上面所述的口头、书面等形式,此不赘述;除此之外,本文认为变动对世权的合同还经常采用公示的形式。所谓公示,即以一定方式将一定信息予以公布的行为。由于物权为典型的对世权,因此下文将以物权合同为例加以论证。物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种。具体而言:
(1)交付。交付指移转物之占有。当然,基于债的关系亦可能发生标的物的交付,如运输合同,但此处的交付指与物权变动有关的交付。
对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起。一般认为,萨维尼是物权行为理论的创始人。萨氏认为:“交付是一种真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的,因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为……”[4]在物权行为理论出现之前,人们把交付作为单纯的债务履行行为,并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意;而物权行为理论则认为交付行为中隐含着物权合意,该理论实际上是从交付中抽象出了物权变动的合意,继而认为交付行为是物权行为。也就是说,物权合意与物的交付共同构成了物权行为。因此,交付完全可以单独作为物权合同的形式。
(2)登记。登记是指将某一事项向登记机构求为记录。物权变动中的登记是指物权变动当事人按照法律的要求,向国家主管机关提供申请书、有关的产权证书、协议书、契证等,要求登载记录物权变动事项,该机关经审查认为无误时,将物权变动事项记载于特备公簿。[5]从该登记的意义看,登记既包含当事人的行为,也包含登记机关的行为。似乎难言登记为私行为的形式。但是本文认为,在当事人间无另行物权变动合同的情形下,登记实反映了当事人的物权变动合意,因此登记与交付一样,同样可以作为物权合同的形式。至于登记中的主管机关行为,从私法视角观之,不过是对当事人行为的辅助而已,与当事人用自动系统公示实无差别。就登记为不动产物权变动合同的形式而言,孙宪忠先生与本文持同样观点:“物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。如果要问物权的独立意思在哪里?那么就可以回答说在它的表现形式里,物权的独立意思与不动产登记和动产的占有移转之间的关系,是内容与形式之间的关系。”
二、合同形式的要求有哪些
合同的形式,是指合同当事人意思表示一致的外在表现形式。我国合同法规定:当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。合同的口头形式指当事人只有口头语言为意思表示订立合同,而不用文字表达协议内容的合同形式。口头形式优点在于方便快捷,缺点在于发生合同纠纷时难以取证,不易分清责任。口头形式适用于能即时清结的合同关系。书面形式是指当事人以合同书或者电报、电传、电子邮件等数据电文形式等各种可以有形地表现所载内容的形式订立合同。书面形式有利于交易的安全,重要的合同应该采用书面形式。书面形式又可分为下列几种形式:①由当事人双方依法就合同的主要条款协商一致并达成书面协议,并由双方当事人的法定代表人或其授权的人签字盖章。②格式合同。③双方当事来往的信件、电报、电传等也是合同的组成部分。 现代各国对合同形式采用以不要式为原则,一般不加限制,法律只规定特定种类的合同必须具备书面形式或其他形式。