一、什么是实际施工人
《解释》第二十六条所称“实际施工人”，即上文所说的转包、违法分包合同的承包人，而非合法分包人，应注意与《合同法》中“施工人”的区别。《合同法》中“施工人”指有效建设工程合同主体，不包括转包、违法分包的承包人。另外，《解释》第二十六条所称“转包人、违法分包人”即建设工程施工合同中直接与发包人签合同的承包人。
《解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”这一条严守了合同相对性原理，是法律所积极倡导的。实际施工人与转包人、违法分包人分别是转包合同、违法分包合同的当事人，是合同的相对人。虽然转包合同、违法分包合同因违反法律强制性规定而无效，但作为无效合同的当事人，一方起诉另一方，法院当然应当受理。转包合同、违法分包合同的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特定情况下，才准许突破合同相对性作为补充。
《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定就是实际施工人突破合同相对性原则，起诉与其无合同关系的发包人。这一点，与《合同法》第七十三条规定的代位权有相似之处，但不是纯粹的代位权，应属于一种变通的规定。同时，该条款也注意了对发包人利益的保护，即发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
二、在审判中应怎样对待实际施工人问题
（一）审查原告是否符合实际施工人身份并正确行使诉权
需要注意的是，“实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，也非合法分包人。农民工工资的支付涉及雇佣关系和劳动关系，与建设工程施工合同不是同一类法律关系。而对于合法分包人，要严格按照合同相对性原则，向合同的相对人主张权利。《解释》第二十六条规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经向转包人、违法分包人支付了全部工程款，而转包人、违法分包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当起诉转包人、违法分包人，而不应当向发包人提起诉讼。在转包、违法分包合同无效的前提下，《解释》第二十六条依然赋予实际施工人以诉权是有一定条件的，即实际施工人依合同全面履行并且竣工工程质量一定要合格。反之，会被发包人反诉工程质量问题，实际施工人可能会承担对己更为不利的后果。
（二）审查原告选择诉权对象是否正确
实际施工人可以直接对转包人、违法分包人起诉，也可对发包人起诉追加转包人、违法分包人为第三人或共同被告。选择依据关键在于转包人、违法分包人在纠纷中的态度，若其也是拖欠工程款对象，则选择以发包人为起诉对象；若其怠于行使自己债权，损害实际施工人利益，则应以转包人、违法分包人为起诉对象。
总之，实际施工人这一概念突破了传统的合同相对性原则，创新了《合同法》代位制度，具有重大现实意义。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，应当运用好有关法律规定，切实维护好发包人、承包人、分包人、实际施工人各方的合法权益。
