一、合同保全的概念
从广义上说,合同的保全属于债的担保范畴。债的担保,民法理论上有一般担保和特别担保之分。特别担保即保证、抵押、质押、留置、定金等担保形式,这类担保,均为针对某一特定合同之债而设定的;一般担保,即债务人以其所有的全部财产担保合同债的履行。债的一般担保依债的效力而产生,债务关系一经成立,债务人的全部财产就都成了债权的一般担保。债的不履行的民事责任,包括被法院强制执行或判令赔偿损失,从某种意义上说也属于债的担保。 债的保全属于债的一般担保。它是弥补特别担保及强制执行等民事制裁的不足而设立的。如前所述,债权人主要从债务人的财产获得满足,特别担保和强制执行等民事制裁,无疑是实现这种满足的有效保障方式。然而,实际生活并非每一合同之债都设定特别担保,法院的强制执行或者判令赔偿损失亦非在任何情况下都可以采用。因此,为了防止债务人财产发生不当减少,维护其财产状况并确保债务清偿,从而保护一般债权人的利益,法律于特别担保和民事制裁这两种保障之外,设立了债的保全制度。 其中,合同的保全是债的保全之一种,是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权实现带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人的法律行为,以保护其债权的制度。在前者,即债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,称为代位权制度;以后者,即债权人得请求法院撤销债务人的法律行为,称为撤销权制度。我国《合同法》第73—75条对保全制度作出了明确规定,最高人民法院关于合同法的两次司法解释对这两项制度作出了更加细化的规定。
二、合同保全的特征
第一,合同的保全是合同相对性规则的例外
根据相对性规则,合同之债主要在合同当事人之间产生法律效力,然而在特殊情况下,因债务人怠于行使到期债权,或与第三人实施一定的行为致使债务人用于承担责任的财产减少或不增加,从而使债权人的债权难以实现时,法律为保护债权人的债权,允许债权人享有并行使代位权或撤销权,这两种权利的行使都会对第三人产生效力,此种现象可以看作是合同相对性规则的例外。
第二,合同的保全主要发生在合同有效成立期间
也就是说,在合同生效后至履行完毕前,都可以采取保全措施,但合同根本没有成立生效,或已被解除或被宣告无效、被撤销,则不能采取保全措施。
第三,合同的保全的基本方法是,确认债权人享有代位权或撤销权
这两种措施都旨在通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产,从而保障债权人的权利实现。不论债务人是否实施了违约行为,只要债务人实施了不正当处分其财产的行为而有害于债权人的债权时,债权人就可以采取保全措施。可见保全与违约责任是不同的。