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怎么计算可得利益损失,保险合同成立的时间

此文章帮助了263人  作者:北京合同纠纷律师  来源:法邦网

一、怎么计算可得利益损失

由于可得利益虽然具有一定的可确定性,但是又不完全确定,可以按以下原则或者方法确定可得利益损失的具体数额:

(一)当事人有约定的,从当事人约定根据《合同法》第114条的规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。在合同订立时,当事人可以预先约定因违约产生的损害赔偿的计算方法,此处所规定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法当然包括对可得利益损失的计算方法。对可得利益损失的事先约定有法律意义,可以直接证实违约一方在订立合同时就已经明知其违约行为可能会给对方造成的损失;另外还为违约行为出现时确定可得利益损失提供了计算依据。如果当事人对可行利益损失额的计算已经有约定的,依私法自治原则,当然可以按此约定计算可得利益损失。而且,在计算可得利益损失时还应当贯彻约定赔偿优先于法定赔偿的原则。约定损害赔偿是各国合同法都普遍承认的一种赔偿方法,此种方法正是合同自由原则的体现,约定损害赔偿条款是合同的组成部分,既允许当事人自由商定合同内容,就应当允许当事人自由设定赔偿方法,当然合同自由并不是绝对的,在法律上仍然是要受到一定的限制,对约定损害赔偿条款也不例外。在对方当事人提出该约定损害赔偿金额或者根据约定的计算方法所得赔偿金额过分高于因该违约行为所造成的损失时,还可以参照对约定违约金的处理方法,向人民法院或者仲裁机构要求减少。

(二)差额计算的方法即按受害一方当事人按合同约定价格与其可以转售的价格之间的差额来确定其可以获得的利益。如买卖合同中,卖方因违约未能向买方交付约定的货物,而买方已经与第三人签订买卖合同,由买方作为出卖人向第三人出售与前一合同相同的货物,则两个合同之间的差价即为买方可以获得的利益。

(三)比照计算的方法即依通常方法比照受害人在相同条件下可以获得的利益来确定应当赔偿的可得利益损失,如合同双方存在长期往来的关系,违约方认可受害方在可以比照的某一时间段内可以获得的利益,也可以用作本案的审理参照确定。如在买卖合同中,买方所称购买的设备或者原材料是用于生产经营的,如果卖方不交货或者所交付的设备及原材料不合格,或者迟延交付,很可能会耽误买方的生产或者经营,给买方造成可得利润的损失。在此情况下,买方的生产利润损失一般就可以根据所延误的生产期限与可比利润来计算,在买方财务制度规范的情况下,这一可比利润率是受害人在以往一定期限内的平均生产或者经营利润率;在受害人财务制度不完善或者不规范的情况下,则是同类企业在相同市场条件下的利润率。

(四)委托评估的方法是指法院在难以确定损失数额或者难以准确地确定可得利益的损失数额时,可以根据案件的具体情况,依当事人的申请,委托相关的专业评估机构对受害一方当事人的可得利益进行评估,并以评估数额作为确定可得利益损失数额的依据或者参照。如在委托合同中,约定了具体的报酬数额,则可以委托评估机构对履行合同所需要支出的成本进行评估,两者的差额即可以作为可得利益损失的数额。

二、保险合同成立的时间

我国实际生活中办理保险的程序是这样的:保险公司口头告知投保人保险相关事项后,在双方协商一致的基础上,投保人填写投保申请书并签字。保险公司接受投保申请书后进行审核,再向投保人签发盖有本公司印章的正式保险单,该正式保险单无须投保人签字。

实际生活中的这种程序,其法律依据是我国保险法第十二条规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立,保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”由这条规定,可以导出以下结论:

1、保险合同在保险公司向投保人签发正式保险单前已成立。既然合同已成立,所以,保险公司可以不要求投保人在正式保险单上签字。这样,整个投保过程中就没有形成一份有双方共同签字的文件。

2、合同成立的条件是:投保人提出保险要求,保险人同意承保,双方“就合同的条款达成协议”。这里并没有说明是口头协议还是文字协议。相反,后面说:“保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他凭证中载明当事人约定的合同内容”。既是“载明”,当然指的用文字形式。由此可以将前面说的“协议”理解为口头形式。实际生活正是这样做的。

我国保险法对保险合同成立时间的规定有不妥之处,对合同成立条件规定是不明确、不严密的。这导致许多不该发生的保险合同纠纷案件的发生。保险合同的成立时间,应从双方在载明双方约定的合同内容的正式保险单上签字开始。

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并不是说合同当事人不履行合同义务就构成违约,要构成违约,除了确实有违约行为外,还应当不存在法定和约定的免责事由。法定的免责事由主要指不可抗力,即当事人无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的意外事件或自然灾害;约定的免责事由是当事人订立合同时自行约定的免责条款。
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文道全律师北京百环律师事务所主任、高级合伙人,横山书院公益普法中心主任
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