一、代位权与申请执行的区别
传统的代位权制度与代位申请执行是有差别的,两者之间的区别为:
(一)性质上不同。代位权是法定的债权的权能,是债的保全方法之一。债权人以诉讼的方式行使代位权就产生了代位诉讼,代位诉讼与是直接诉讼的对称 。代位申请执行是一种强制执行手段,它并非法定债权的权能,也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后,债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。即便在代位诉讼获得胜诉判决后,如果第三债务人(被执行人)不能清偿债务时,债务代位权人还可以申请执行第三债务人对第四债务人的到期债权。
(二)代位权的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言,代位权的客体为债务人对第三人的权利,但非财产权利、主要在于保护权利人无形利益的财产权、禁止扣押的权利及不得转让的权利除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位。具体而言,代位权的客体为:
1、而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。
2、纯粹的财产权,如合同债权、所有权、物上请求权、担保物权、基于无因管理或不当得利发生的财产返还或偿还请求权、以财产利益为内容的形成权、基于财产损害或债务不履行的损害赔偿请求权、抵销权、债务人享有的代位权与撤销权等;
3、主要以财产上利益为内容的权利,包括以财产利益为目的的撤销权,例如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫而发生的撤销权与变更权。
(三)适用的条件不同。传统代位权的适用条件为:
1、债务人对债权人已陷于迟延;
2、债权人的债权有不能实现的危险;
3、债务人对第三人享有权利;
4、债务人怠于行使其权利。
《合同法》第73条第1款规定的代位权的适用条件为:
1、债务人怠于行使其到期债权;
2、对债权人造成了损害。
而代位申请执行仅适用于:
1、被执行人不能清偿债务,无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权;
2、被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权;
3、第三债务人对债务没有异议但又在指定的期限内不履行;
4、案件已审结,当事人已经取得发生了法律效力的、有具体给付内容的判决书、调解书、公证机关出具的有执行效力的债权文书、仲裁裁决等执行根据,且当事人已向法院提出执行申请,即进入了强制执行程序。
(四)效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后,第三债务人应该向债务人清偿债务,并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产,向全体债权人清偿。代位的债权人并不能因此而获得优先受偿权。
二、代位权的特征有哪些
(一)代位权行使的结果,使债权人直接获得清偿。传统理论认为,代位权的基本功能是保全债务人的财产,增加债权的担保力。我国《合同法》和有关司法解释,对保全制度进行了改革,使债权人可以直接向次债务人要求清偿。因此,我国《合同法》代位权的功能不是增加债务人的担保力,而是使债权人直接获得清偿。我国现行代位权制度,已经脱离了保全的本质,只是一种债权的裁判转移。在债权的意定转移、法定转移之外,司法解释又增加了裁判转移。
(二)代位权是主体的代位,债权人以自己的名义来行使代位权。代位权是债权人代债务人之位向次债务人主张权利,债权人是以自己的名义、以自己为原告,以次债务人为被告提起诉讼。债权人与次债务人之间的关系是以债务人的存在为纽带,由法律直接规定产生的。
(三)代位权行使的具体方式,是裁判方式。对代位权的行使,我国采取了裁判方式,这种裁判方式是指法院的判决方式,不包括仲裁方式。