一、如何判断缔约过失责任
1、被告的行为违反了先合同义务即具有违法性。缔约过失责任的确立，使我国民事立法追究违约行为的时间由履约阶段提前到合约成立之前的磋商阶段。在这个特殊的时期，当事人双方并无合同义务必须履行，但基于信赖关系而产生诸如照顾、通知、协助等义务，这种义务实质上是一种法定义务。目前法学界普遍将这种义务称之为“先合同义务”。而这里的义务既包括不得干扰、阻碍合同形成的被动义务，也包括了告知、保护、抢救等主动义务。
先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种法律义务，是诚实信用原则的具体化和操作性的反映，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。
2、侵权行为产生于被告主观上的过错。双方缔约过程不能顺利完成有着种种经济学上因素的影响。法律仅能要求被告在主观上不存在过错。这里的过错包括应知或明知状态下的故意和过失。实践中，只要被告违反了先合同义务无正当理由，就可推定其具有过错。
3、原告损失的客观存在。原告的损失应是客观真实的，而且必须具有补偿性，惟有这样，法律才可能要求被告去承担相应的赔偿责任。从这个意义上讲，当原告无充分证据证明其损失客观存在时，就应按“谁主张谁举证”的原则承担败诉责任。故这一点在指导审判实务时具有重要意义。遗憾的是，很多学者在探讨缔约过失责任时，往往忽视了这一点，下意识地将这部分内容归为被告举证答辩的义务内容。为保护“契约自由”原则的实现，法律必须保障被告有权在缔约过程中提出中止、终止缔约的权利，而无须追究这种行为背后是否有道德上的瑕疵。保护自由竞争的经济体系，使法律不宜过多干涉当事人之间的缔约行为。
4、侵权行为与侵权结果之间存在因果关系。是法律上的因果关系，应是直接、必然的因果关系。法律不能要求被告对其行为偶然、或然、可能引起的后果承担赔偿责任。
以上四个要件在确立侵权行为说的指导地位后，可以作为审判实务衡量缔约过失责任构成的标准。
二、缔约过失行为有哪些类型
缔约过失行为主要包括四种类型：
1、假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。“恶意”是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。恶意必须包括两个方面内容，一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。恶意是构成缔约过失行为的最核心的要件。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，即欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。
3、泄露或不正当地使用商业秘密。所谓泄露是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及向不正当的手段获取的，其披露当然是违背权利人的意思的。所谓不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。如将商业秘密用于自己的生产经营，由自己直接利用商业秘密的使用价值的行为或状态，或非法允许他人使用。无论行为人是否因此而获取一定的利益，都有可能构成缔约过失责任。
4、有其他违背诚实信用原则的行为。也即包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为。在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。
