一、什么是合同履行中的不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
我国合同法第117条规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。要求在认定不可抗力时，不仅考虑客观因素，也要考虑主观因素。
不可抗力的构成要件一般可分为主观要件和客观要件。主观要件即“不能预见”，强调作为不可抗力的客观现象不能预见性，即不以人的意志为转移。如果这种客观现象是可以预见的，而当事人仍然作为或不作为，则按照过错原则的要求，当事人的故意或过失就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责。这一客观现象就不构成不可抗力。客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否及程度等作出安排或处置，从某种意义上说是力所不及，只能听天由命。不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责事由，任何一方面都不可偏废。
二、怎么判断是不是合同履行中的不可抗力
1、不能预见的判断标准
预见是人的一种主观心理活动。对客观现象的预见能力与预见程度是随着人类智慧和科技水平的不断发展而提高的，迄今为止自然界仍有许多客观现象是人类无法预见的；人类社会中的某些事件也是私法行为主体所难以预测的。一方面，随着人们预见能力的提高，某种现象过去不能预见，现在却可以预见；现在不能预见的，将来未必不能预见。另一方面，由于每个人的认知能力是不一样的，预见性也短往往因人而异。不能预见到底是指某些客观现象对整修人类是不能预见的，还是指某一具体的行为中对具体的当事人是不能预见的？在合同关系中，按照权利义务一致性原则，合同双方都要承担预知和合理趋避的义务，如果以一方当事人的认知能力与预见能力作为判断标准，显然不公。因此，必须以善意一般人的预见能力为标准来判断某种现象是否可预见。
2、不能避免和不能克服的判断标准
不能避免并不能克服，说明的是不可抗力的客观性与必然性，表明事件的发生和事件造成损害具有必然性。不能避免是指，当事人虽然尽了合理的注意和最大的努力，但仍不能阻止、避免某个事件的发生。不能克服是指当事人在事件发生后虽已尽了最大努力，但仍不能克服之，并因此造成合同不能履行。应当注意的是，这里不能克服的对象是否包括不可抗力事件所造成的损失？有的学者认为，不能克服是指当事人在事件发生以后，已尽到最大的努力，仍不能克服事件造成的损害后果，使合同得以履行；[4]而另有学者则认为，所谓“不能”是针对客观现象而言的，并不包括其所造成的损失。笔者赞同这种观点。如果说不能克服的对象包括某种现象所造成的损失，当事人不仅需要证明发生某种客观现象是不能预见、不能避免并不能克服的，还需证明因此造成的损失是不能克服的。这样一来，不可抗力在法律上也就没有存在的必要了，因为除了极少数独一无二的物品和特殊标的外，合同给付的标的总是能找到替代物的。法律设立不可抗力免责制度的实质在于客观现象对法律行为的影响，客观现象是因，损失是果，但并不能将二者混为一谈。故此，不可抗力中“不能”的对象应是指客观现象本身，而不包括其所造成的损失。
