一、什么是预约
预约在我国法律制度下属于无名合同,然而,预约法律关系在实际生活中经常发生,却常被忽视。
所谓预约,即“约定将来订立一定契约的契约”。通常,人们把将来要订立的契约称为本约,而以订立本约为其标的合同便是预约。按照私法自治原则,当事人享有广泛的合同自由,包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同的自由等。预约,无疑是对与谁和就何种事情订立合同等作出预先安排,这似乎是对当事人合同自由进行了限制,实质上却把合同自由运用到极至。
二、认定预约时应注意哪些问题
预约尽管常被称为“为签合同”作准备的“预备合同”,但其本身就是合同,具有合同的一般属性。
(一)确定性。
标的具体确定,是签署合同的通性要求。而对预约的确定性要求,则因其标的是未来订立本约的行为,故而特指要对将来所要签订的本约的内容有足够的确定性。否则,当事人为订立本约的义务就难以履行,有可能陷入到每个细节的无休止谈判当中,很容易出现谈判破裂,届时会发现虽有预约却与没有预约无异,预约的作用发挥不出来。所以,学理和实践中,对只空洞地表明某种缔约愿望却或缺乏确定内容的意向书,都不被认为是预约。
那么,预约的确定性究竟达到何程度?这实质与预约是否有执行力的认识有关。如前所述,大陆法系传统民法一般只对消费信贷规定有预约。原因是按照传统民法,视认消费信贷为无偿契约和要物契约,其仅于出借物交付借用一方时生效。也就是说,虽然当事人就出借达到了意思一致,但在出借物未实际交付之前,出借人享有任意悔约权。这在有些情况下,对保护另一方的合理期待是不利的。所以,法律便利用预约来填补这一缺憾。也正是本于实现这样的目的,当预约债务人不履行订立本约义务时,权利人得诉请履行,法院得命债务人为订立本约的意思表示,债务人不为意思表示的,视同自判决确定时已为意思表示,使消费借贷的本约不致落空。从而,对预约的确定性提出了较高的要求。如抛开这一背景,特别是对预约效力作新的认识之后,预约的确定性容有一定的灵活性,换言之,不必将订立本约的所有必要之点均在预约中确定(容见后面论述)。
(二)要式性。
前述各国观点,凡是法律对本约有要式要求的,预约也要采取该要式。例如前引瑞士债法第22条的规定。这主要是为了防止以预约迂回为脱法行为,即:当事人私下用预约代替本约,不真正签订本约而谋求实际履行。因此,按法律、行政法规规定,合同应当办理批准、登记等手续生效的,预约也应办理批准、登记,这样,就堵住了用预约进行脱法的漏洞。以上关于要式性的观点,今天看来也有其意义。所以,凡是预约不符合本约应有要式的,不应肯认预约的效力。
(三)对价性。
传统英美法,无对价便无合同。大陆法,以德国民法为典型,则利用债权行为与物权行为,有因行为与无因行为的区分来解决这个问题。何为法律行为的“因”?民法理论上作了颇多抽象的解说,而试作一通俗解释,“因”实指对价利益。虽然说意志是产生合同效力的唯一原因,但是,为何彼此愿意承诺一方以权利,克已方以义务,根由在于为了交换对价。而债权行为中的意思表示就包含有这种内容,故“对价或交换原因是原因行为提供给自己内在的法律上原因”。“并在私法自治及由之延伸之契约自由的观点下将赠与原因及信托原因包括进来。”债权行为与物权行为的区别,则是物权行为不包括“对价的原因”,物的交付,尽管仍以当事人意思表示为基础,但关于物权处分的意思表示系中性意思表示,不包含“为何给”的对价内容,这样界定的目的是维护财产转移事实的确定性或者说保护交易安全,这就是物权行为无因性的意义所在。由此,一个合同关系,在法律技术上被断想成一个债权行为即合同生效本身和一个物权行为即合同的履行,其中,债权行为为物权行为提供外在的法律上原因的支持,没有债权行为支持的物权行为后果,为不当得利。