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如何认定抵押合同的成立,如何认定抵押合同的生效?

此文章帮助了282人  作者:北京合同纠纷律师  来源:法邦网

一、如何认定抵押合同的成立

抵押合同是抵押人和抵押权人设立抵押权的合意。所谓抵押合同的成立,就是抵押人和抵押权人成功地完成了签订抵押合同的全过程,并达到了订立抵押合同的预期目的。抵押合同的成立从实质内容方面应当具备以下条件:

(一)抵押人和抵押权人在签订抵押合同时系真实意思表示,且抵押人须为有完全民事行为能力人,同时抵押人须对抵押财产享有处分权;

(二)抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同;

(三)抵押人和抵押权人就抵押合同的主要内容达成一致,即抵押合同的内容必须符合《担保法》第39条规定;

(四)抵押合同必须依法签订。

二、如何认定抵押合同的生效

抵押合同的效力,是指抵押合同必须具备一定的要件后,才能产生法律上之效力。也就是说,抵押合同成立后,能否发生法律效力,并非合同当事人意志所能决定,只有符合生效条件的抵押合同,才能受到法律的保护,才能产生当事人所预期的法律后果。《合同法》第44条“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”和最高人民法院法释(1999)19号《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第9条“依照合同法第44条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其物权不能转移”等规定,是属于认定抵押合同是否生效的法律依据。

对于抵抵合同效力认定是否生效,应当根据《担保法》第41条规定“当事人以本法第42条规定“土地使用权抵押、城市房地产或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押、林木抵押、航空和船舶及车辆抵押、企业设备和其他动产抵押”的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”、第43条规定“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效”,上述法律规定抵押合同应当办理抵押物登记手续后方能生效,即需要登记的抵押合同只有经过登记后才具有法律效力。如当事人未办理抵押合同登记手续的,应依法确认双方所签订的抵押合同无效。

北京合同纠纷律师温馨提示:

合同担保程序须完善,首先,签订担保合同前,对担保人提供的担保财产要弄清其权属,必须是担保人拥有使用权或所有权的财产才可以设定担保。其次,如果纳税担保是担保的方式,在签订合同前,必须以书面形式订立合同,合同内容确定后,要有保证人、纳税人及税务机关三方共同签字确认。
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购房者应尽量选用当地政府部门推荐使用的商品房买卖合同示范文本。警惕不公平条款,特别是补充协议,一定要保持高度警惕,以补充协议应对补充协议。现场签约时,必须看清楚预售证原件上所有信息,对合同条款必须详细查看,逐一细读。签订完合同及时向不动产登记部门进行预告登记。
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文道全律师
文道全律师北京百环律师事务所主任、高级合伙人,横山书院公益普法中心主任
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